为境外赌博网站推广 竟私自架设服务器！二审维持原判！5年！

湖南省长沙市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2021）湘01刑终24号

原公诉机关湖南省长沙市雨花区人民检察院。

上诉人（原审被告人）颜永侃（绰号“阿康”），男，汉族，1983年12月15日出生，初中文化，无业，住湖南省邵阳市北塔区。因本案，2020年5月29日被公安机关抓获，5月30日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现押长沙市第二看守所。

上诉人（原审被告人）刘烨枫（曾用名刘磊，绰号“林肯”），男，汉族，1989年4月29日出生，大学肄业文化，无业，住湖南省邵阳市双清区。因本案，2020年6月4日被公安机关抓获，6月5日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现押长沙市第二看守所。

辩护人刘振业，湖南江海洋律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）王鹰，男，汉族，1973年9月27日出生，高中文化，自由职业，住湖南省长沙市岳麓区。因本案，2020年5月28日被公安机关抓获，5月29日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，9月14日被取保候审，2020年10月20日被逮捕。现押长沙市第二看守所。

辩护人杨武，湖南银联律师事务所律师。

原审被告人邹磊，男，汉族，1979年12月3日出生，大学本科文化，住湖南省长沙市开福区。因本案，2020年5月19日被公安机关抓获，5月20日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现押长沙市第二看守所。

湖南省长沙市雨花区人民法院审理湖南省长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人邹磊、颜永侃、刘烨枫、王鹰犯破坏计算机信息系统罪一案，于二○二○年十月二十日作出（2020）湘0111刑初917号刑事判决。宣判后，原审被告人颜永侃、刘烨枫、王鹰不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见和长沙市人民检察院阅卷意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

湖南省长沙市雨花区人民法院认定，2019年下半年，境外赌博公司工作人员刘海波（绰号“凯瑞”，另案处理）结识被告人颜永侃，又通过被告人颜永侃结识被告人王鹰，后通过被告人王鹰结识被告人邹磊，商定通过利用劫持网络流量数据的方式，为境外赌博网站进行推广牟利，并约定每成功推广1个ＵＶ（有效用户点击），境外赌博网站支付报酬人民币7元。被告人邹磊则利用其中国联通湖南分公司网络运营部员工的工作便利，在湖南省联通移动网骨干网位于长沙市雨花区××路××段××号××房××楼××路××号××路××房××楼机柜内的“固网宽带用户行为分析系统”上私自架设服务器及网络链路获取流量数据，使用非法软件对获取的流量数据进行网站劫持，将湖南省联通手机用户访问的网站劫持到他们事先预定好的境外赌博网站。被告人刘烨枫是境外赌博网站与被告人颜永侃中间联系人，负责与被告人颜永侃及刘海波每月核对ＵＶ数据。在每条支付的人民币7元中，被告人刘烨枫收取上线资金后转交被告人颜永侃，被告人颜永侃收取其中的人民币2元，剩余的人民币5元由被告人王鹰收取其中人民币2元后将剩余的人民币3元转交被告人邹磊，被告人王鹰还负责与被告人颜永侃每月核对ＵＶ数据。

经统计，2019年11月至2020年5月期间，该团伙通过对计算机信息系统传输数据的修改以及应用程序的增加，获取共计183880的有效点击数，其中被告人邹磊非法获利人民币45万元，被告人颜永侃非法获利人民币30万元，被告人王鹰非法获利人民币30万元，被告人刘烨枫非法获利人民币7万元。

2020年5月19日、28日、29日及6月4日，被告人邹磊、王鹰、颜永侃、刘烨枫先后被公安机关抓获。公安机关从被告人邹磊处扣押“DELL”730服务器4个、U盾1个、“华为”笔记本电脑1台、“华为”手机1部、银行卡6张、“DELL”笔记本电脑1台；扣押被告人王鹰“华为”手机1部、“小米”手机1部、银行卡1张；扣押被告人颜永侃现金人民币11.6万元、手机1部。

案发后，被告人邹磊退缴非法所得人民币10万元并被公安机关扣押，被告人颜永侃退缴非法所得人民币9万元并被公安机关扣押，被告人王鹰退缴非法所得人民币30万元并被公安机关扣押。被告人邹磊的亲属自愿代为退缴人民币10万元并被长沙市雨花区人民检察院扣押。被告人邹磊的亲属自愿代为退缴非法所得人民币25万元至长沙市雨花区人民法院账户，被告人刘烨枫的亲属自愿代为退缴非法所得人民币7万元至长沙市雨花区人民法院账户。

上述事实有抓获经过，提取笔录，长沙市公安局雨花分局调取证据清单、扣押物品清单，银行流水记录，长沙市雨花区人民检察院查封财物清单，案款缴纳收据，操作日志，岗位职责情况说明，长沙市公安局雨花分局网安大队长公雨（网）检（2020）021号《电子证据检查笔录》，聊天记录指认照片，湖南省天网电子数据司法鉴定中心（2020）电鉴字第55号《司法鉴定意见书》，证人宾某、余某、龚某、付某、何某的证言，被告人邹磊、颜永侃、刘烨枫、王鹰的供述及其身份、现实表现材料等证据予以证明，足以认定。

长沙市雨花区人民法院认为，被告人邹磊、颜永侃、刘烨枫、王鹰违反国家规定，对计算机信息系统中存储的数据进行修改，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪，且属后果特别严重。在共同犯罪中，被告人邹磊起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪予以处罚；被告人颜永侃、刘烨枫、王鹰均起次要作用，均系从犯，均应减轻处罚。四被告人均能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。四被告人均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。四被告人均已退缴全部或者部分非法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款（一）项，第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：

一、被告人邹磊犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年；

二、被告人颜永侃犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年；

三、被告人刘烨枫犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年；

四、被告人王鹰犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月；

五、没收已被公安机关扣押的被告人邹磊非法所得人民币10万元、被告人颜永侃非法所得人民币206000元、被告人王鹰非法所得人民币30万元，没收已由长沙市雨花区人民检察院扣押的被告人邹磊非法所得人民币10万元，上缴国库，由扣押机关负责处理；没收被告人邹磊退缴至长沙市雨花区人民法院的非法所得人民币25万元，没收被告人刘烨枫退缴至长沙市雨花区人民法院的非法所得人民币7万元，上缴国库；没收已由公安机关扣押的被告人邹磊作案工具“DELL”730服务器4个、U盾1个、“华为”笔记本电脑1台、“华为”手机1部、银行卡6张、“DELL”笔记本电脑1台，没收被告人颜永侃作案工具手机1部，没收被告人王鹰作案工具“华为”手机1部、“小米”手机1部、银行卡1张。继续追缴被告人颜永侃非法所得人民币94000元，上缴国库。

颜永侃上诉称：一、一审判决认定的部分事实有错误，且自相矛盾。如原审判决认定“2019年下半年，境外赌博工作人员刘海波结识被告人颜永侃”事实不清，明显有误。掩盖了原审被告人刘烨枫向上诉人颜永侃提出犯意，并安排颜永侃与刘海波见面的重要事实，且与认定“被告人刘烨枫是境外赌博网站与被告人颜永侃中间联系人”矛盾。刘烨枫是颜永侃的上线上级，作用地位比颜永侃突出。二、原审判决对上诉人颜永侃量刑过重，且全案量刑不平衡，颜永侃是从犯，且作用要小于刘烨枫和王鹰，对上诉人颜永侃不适用缓刑的理由不能成立。

刘烨枫上诉称：一、一审判决量刑过重，系从犯，能够如实供述、退缴全部违法所得。在犯罪中只起到了联系作用，没有参与破坏计算机信息系统的主要犯罪行为，一审判决认定“被告人刘烨枫收取上线资金后转交给颜永侃”并非事实，资金是“王总”直接交给颜永侃的。刘烨枫获利最少，作用最小，请求减少刑期。二、请求对上诉人刘烨枫适用缓刑。

刘烨枫的辩护人提出了与上诉意见相同的辩护意见。

王鹰上诉称：一、一审认定上诉人犯“破坏计算机信息系统罪”的罪名错误，被告人邹磊为牟取非法利益，实施DNS域名劫持或流量劫持的行为，可能构成非法控制计算机信息系统罪而非破坏计算机信息系统罪。王鹰的行为应单独定性为帮助信息网络犯罪活动罪较为妥当，王鹰与邹磊没有非法控制或者破坏计算机信息系统的意思联络，也没有实施非法控制或者破坏计算机信息系统的行为，仅是为邹磊和颜永侃之间的认识牵线搭桥，客观方面只有一个为境外网络赌博犯罪提供牵线搭桥而间接提供帮助的行为。二、一审对上诉人王鹰量刑过重。王鹰系从犯，认罪认罚，退缴全部违法所得，在整个犯罪中没有获取、泄露公民个人信息，是民营企业的股东之一，有正当职业和收入来源，再犯可能性小，请求对其改判缓刑。

王鹰的辩护人辩称：一、一审认定王鹰犯“破坏计算机信息系统罪”的罪名错误。主犯邹磊的行为应当认定为非法控制信息系统罪，王鹰只有一个为境外赌博网站的广告推广活动牵线搭桥的行为，对王鹰的行为应定性为非法控制计算机信息系统罪的帮助犯。二、一审判决对上诉人王鹰量刑过重，未释明不采纳公诉机关关于适用缓刑建议的理由。王鹰签署的认罪认罚具结书已经明确量刑建议和适用缓刑，一审判决没有充分考量王鹰处于从属地位、主动退缴全部违法所得、未获取或泄露公民个人信息，未造成严重不良后果，王鹰系民营企业股东，再犯可能性小等情节，对王鹰量刑过重，一审判决未采纳一审公诉机关当庭对王鹰提出“如果社区矫正通过，可以适用缓刑”的量刑建议，也未释明理由，请求二审法院对王鹰适用缓刑。

长沙市人民检察院的阅卷意见为：一、关于本案的定性，本案中邹磊、颜永侃、刘烨枫、王鹰，四人共同商量，违反国家规定，对计算机信息系统中的数据进行修改，强制网络用户访问指定网站，属于DNS劫持行为，构成破坏计算机信息系统罪，属于后果特别严重。二、邹磊、颜永侃、刘烨枫、王鹰属于共同犯罪，在共同犯罪中，邹磊起主要作用，系主犯，颜永侃、刘烨枫、王鹰起次要作用，均系从犯。颜永侃、刘烨枫与境外赌博网站人员联络并在国内进行赌博网站的推广，系犯意提起者。三、上诉人均在一审阶段签署了认罪认罚具结书，一审公诉机关对颜永侃、刘烨枫、王鹰提出的量刑建议是二至四年，对上诉人王鹰提出了在符合社区矫正条件的情况下可以适用缓刑，并在庭审阶段发表公诉意见时予以了再次确认。

从量刑建议来看，一审法院采纳了一审公诉机关提出的刑期的量刑建议，但对王鹰的刑罚执行方式的量刑建议未采纳。一审法院未全部采纳一审公诉机关的量刑建议并未给出充足的理由。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。

综上，一审法院判决认定事实清楚，审判程序合法，但没有完全采纳一审公诉机关的量刑建议没有充足的理由，建议二审法院采纳一审公诉机关的量刑建议。

经审理查明，原审判决认定上诉人颜永侃、刘烨枫、王鹰、原审被告人邹磊犯破坏计算机信息系统罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，原审被告人邹磊、上诉人颜永侃、刘烨枫、王鹰均在一审阶段签署了认罪认罚具结书，具结书载明原公诉机关对邹磊提出的量刑建议是五至六年有期徒刑，对颜永侃、刘烨枫、王鹰提出的量刑建议是二至四年有期徒刑，对上诉人王鹰提出了在符合社区矫正条件的情况下可以适用缓刑的量刑建议，并在一审庭审阶段发表公诉意见时予以了再次确认。2021年2月1日，长沙市岳麓区司法局出具社区矫正调查评估意见书，评估意见为建议对上诉人王鹰在岳麓区进行社区矫正。

本院认为，上诉人颜永侃、刘烨枫、王鹰、原审被告人邹磊共同商议，违反国家规定，对计算机信息系统中的数据进行修改，强制网络用户访问境外指定网站，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪，且后果特别严重。邹磊、颜永侃、刘烨枫、王鹰系共同犯罪，在共同犯罪中，邹磊起主要作用，系主犯，颜永侃、刘烨枫、王鹰起次要作用，均系从犯，均应当减轻处罚。颜永侃、刘烨枫与境外赌博网站人员联络并在国内进行赌博网站的推广，系犯意提起者。四人均能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。邹磊、王鹰、刘烨枫均已退缴全部非法所得，颜永侃退缴非法所得20.6万元，均可酌情从轻处罚。

针对本案争议的焦点问题，综合评判如下：

一、原审被告人邹磊、上诉人颜永侃、刘烨枫、王鹰的行为均已构成破坏计算机信息系统罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百八十六条的规定，对计算机信息系统功能进行破坏，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪。本案中，原审被告人邹磊利用其中国联通湖南分公司网络运营部员工的工作便利，在湖南省联通移动网骨干网位于长沙市雨花区××路××段××号××房××楼××路××号××路××房××楼机柜内的“固网宽带用户行为分析系统”上私自架设服务器及网络链路获取流量数据，使用非法软件对获取的流量数据进行网站劫持，将湖南省联通手机用户访问的网站劫持到他们事先预定好的境外赌博网站，造成用户不能正常访问合法网站，计算机信息系统不能正常运行，是对用户的计算机信息系统功能进行破坏，并从中获利，符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。上诉人颜永侃、刘烨枫、王鹰对邹磊的行为是明知的，且参与了共同商议，亦构成破坏计算机信息系统罪，相应的上诉、辩护意见本院不予采纳，检察机关维持原审定性的意见本院予以采纳。

二、关于原审被告人邹磊和三上诉人在共同犯罪中的作用。上诉人颜永侃及其辩护人辩称其作用最小，刘烨枫及其辩护人亦辩称其作用最小。长沙市人民检察院的意见为颜永侃、刘烨枫是破坏计算机信息系统的犯意提起者。经查，1.邹磊是破坏计算机信息系统最主要的实施者，应当认定为主犯。2.颜永侃、刘烨枫、王鹰是从犯，颜永侃、刘烨枫是破坏计算机信息系统的犯意提起者。颜永侃的供述证明，2019年5月，其在菲律宾马尼拉赌场赌博时认识刘烨枫，二人聊天时刘烨枫问颜永侃能不能联系到境内运营商核心机房的人，如果可以给他联系好，让运营商核心机房的人做流量劫持，给网络赌博公司做推广赚钱。刘烨枫的供述证明，颜永侃与其在菲律宾马尼拉赌搏赢钱后，刘烨枫和颜永侃说一个叫“凯瑞”的人是搞网络赌博技术推广的，可以合作赚钱，并与颜永侃约“凯瑞”谈合作事宜。颜永侃、王鹰的供述证明颜永侃回国后，经其朋友周吉财介绍找到王鹰、王鹰又通过朋友找到邹磊，刘烨枫回国后，四人共谋实施破坏计算机信息系统事宜，且参与分成。颜永侃、刘烨枫的供述能够互相印证，证明二人是犯意提起者。因此，在整个共同犯罪架构中，犯意最初由刘烨枫、颜永侃提起，经由王鹰介绍，找到了负责湖南联通机房的邹磊，此后，四人共谋，邹磊利用职务之便具体直接实施破坏计算机信息系统行为，刘烨枫、颜永侃、王鹰均起到帮助作用。3.本案系共同犯罪，原则上各被告人均应对共同犯罪所有违法所得负责，但鉴于本案系跨境犯罪，违法所得取证和认定难度大，本案原审主要是依据被告人供述来认定非法所得，换言之，存在多供多认少供少认的可能，自认违法所得较少并不等同于作用最小。综上，

刘烨枫、颜永侃作用相当，王鹰作用相对较小，对刘烨枫、颜永侃及二人的辩护人提出的相应上诉、辩护意见本院不予采纳，对长沙市人民检察院提出刘烨枫、颜永侃是犯意提起者的意见本院予以采纳。

三、关于本案的量刑。1.原审判决对邹磊、颜永侃、刘烨枫量刑适当。本案原审被告人邹磊、上诉人颜永侃、刘烨枫一审均认罪认罚，其中，原审判决对邹磊、颜永侃、刘烨枫的量刑建议全部采纳。经二审审查，原审被告人邹磊、上诉人颜永侃、刘烨枫一审均已签署认罪认罚具结书，且庭审中三人在有辩护人进行辩护的情形下当庭认罪认罚，原审判决采纳原公诉机关的量刑建议并无不当。对上诉人颜永侃、上诉人刘烨枫及其辩护人提出改判缓刑的意见本院均不予采纳。2.可以对上诉人王鹰适用缓刑。

第一，从共同犯罪的角度，虽然刘烨枫、颜永侃、王鹰均系从犯，但颜永侃、刘烨枫与境外赌博网站人员联络并在国内进行赌博网站的推广，系犯意提起者，刘烨枫、颜永侃在认识王鹰之前二人在境外即已产生破坏计算机信息系统牟利的犯罪故意，在从犯中，从主观犯意的角度，王鹰的作用小于刘烨枫和颜永侃。

第二，原公诉机关对上诉人王鹰提出了在符合社区矫正条件的情况下可以适用缓刑的量刑建议，并在庭审阶段发表公诉意见时予以了再次确认。一审判决采纳了一审公诉机关提出的刑期的量刑建议，但对王鹰的刑罚执行方式的量刑建议未采纳，且未给出充足的理由。

综合考量上诉人王鹰在共同犯罪中的作用较其他从犯相对较小、全部退缴违法所得、有悔罪表现，社区矫正机构建议对其进行社区矫正等方面，本院决定对王鹰改判缓刑，对长沙市人民检察院建议本院采纳一审公诉机关的量刑建议的意见和王鹰及其辩护人请求改判缓刑的辩护意见本院予以采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人颜永侃、刘烨枫及原审被告人邹磊量刑适当，但未采纳一审公诉机关对上诉人王鹰适用缓刑的量刑建议不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条，第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款（一）项，第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111刑初917号刑事判决第一、二、三、五项，即对原审被告人邹磊、上诉人颜永侃、刘烨枫的定罪量刑和涉案财物的处理部分；

二、撤销长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111刑初917号刑事判决第四项对上诉人王鹰的量刑部分；

三、上诉人王鹰犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。上诉人王鹰应于判决生效后十日内，持判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。）

本判决为终审判决。

审判长　　张新文

审判员　　刘　军

审判员　　黎亦琪

二〇二一年二月八日

书记员　　陈思薇