近年来，我国陆续出台了有关电子证据调查取证的法律法规，为电子证据调查取证工作提供了一定程度的支撑。司法实践中，笔者发现，关于电子证据的概念及范围、如何审查电子证据才能符合审判采信需求等问题仍存在网络贩毒案件侦办中。对于网络贩毒犯罪电子证据的收集和审查工作，需要完善收集取证的工作方式，并在坚持“客观全面、迅速及时、深入细致、高效低耗”的基本取证原则下，重点从电子证据的“三性”即合法性、客观性、关联性等方面进行审查。
提升实践能力，规范取证方式。一方面，提升电子证据取证的实践操作能力。司法工作人员应当充分认识到电子证据的巨大作用，增强技侦取证和规则意识相结合的思想理念，结合刑诉法规定，加强电子证据取证的试点推进工作，对各地侦破的典型案件进行分析汇总推广，增强司法工作人员应用技术侦查措施收集电子证据的能力和意识。对于重大的网络贩毒等网络犯罪案件，技术侦查部门要建立电子证据提前介入机制，注重第一手电子证据的收集固定，重视收集程序的合法性、提取的全面性、操作的规范性，确保收集的电子证据的有效性、合法性。另一方面，规范电子证据的取证方式。要全面、及时获取网络贩毒犯罪中的电子证据，就必须坚持技术性取证原则。一是要根据侦查取证需要，及时更新、升级电子取证设备；二是要大力研发电子取证相关软件，推进电子取证的智能化；三是要在电子取证活动中树立电子证据易毁损的意识，尽量避免因人为过失造成的证据损坏与灭失。而在无损取证方面，则不能对涉案电子设备作任何修改，最大限度保持涉案设备中数据信息的完整，对于扣押的电子设备、提取的数据内容，要妥善保存，采取远离高磁场、静电、高温、机械挤压等措施，以保证证据的完整。只有保证电子证据的客观、全面，才能充分发挥其在庭审指控中的证明效力。
运用技侦手段，重视涉案信息。网络贩毒案件在犯罪预备、犯罪实施、犯罪结果等各个环节所使用的网络电子设备并不相同，网络贩毒的数据既包括在犯罪嫌疑人被查获处的计算机等电子设备中的静态数据，也包括在互联网中进行贩卖联系等活动的动态数据。所以，网络贩毒电子证据的特殊性要求电子取证活动尽量一次性完成，避免电子数据因时间的推移而发生篡改、灭失。如有的电子证据是在计算机操作系统运行过程中自动、实时生成的，在操作系统随后的运行过程中，原始数据可能会发生变化，不能真实地反映案件事实。因此，对相应的电子取证工作应当及时进行，尽早将电子证据提取并且固定，以保证相关数据无损。这就要求电子取证人员直接参与侦查活动，一旦获取存储有电子证据的移动媒介或者获悉电子证据所在服务器，就应当及时收集并提取相关电子证据，并通过必要措施保护最原始的电子证据，以防止证据毁损灭失，确保证据真实可靠。
推进辅助取证，拓展证据来源。一是完善电子技术专家辅助侦查制度的配套机制。司法实践中，大多数司法工作人员并非电子数据收集的专业人士，缺乏必要的电子信息技术专业知识，因而在电子数据收集过程中耗时耗力，难以保证电子证据收集的全面性和及时性，严重者甚至会破坏电子证据的完整性。为此，“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（下称《规定》）引入了电子技术专家辅助侦查制度，通过发挥电子技术专家的专业优势，提高对网络犯罪的侦查效率和打击力度。然而，该项制度尚不成熟，如电子技术专家取证的技术性规范、电子技术专家出庭作证等均未明确。因此，有必要进一步完善电子技术专家辅助侦查配套机制，建立电子技术专家人才库，规范电子技术专家委托程序，制定科学的电子数据提取、固定、储存的技术性规范，探索建立中立、保密承诺书制度和违法、违规黑名单制度，促使电子技术专家在取证过程中保持中立，并对所获取证据内容保密。二是畅通网络电信运营商辅助电子取证的渠道。网络电信运营商作为网络空间的提供者、维系者、监督者和管理者，拥有大批电子技术专业人才和专业设备，且能够快速、便利地获取相关电子数据材料。网络贩毒犯罪分子通过网络空间联系、交易，必然会在网络空间留下痕迹，能够第一时间被网络电信运营商捕获，相关的犯罪线索、证据也能够及时被网络电信运营商固定、收集。理论上讲，网络电信运营商能够为网络贩毒犯罪侦查提供强有力的帮助。但在司法实践中，网络电信运营商很少主动向司法机关提供犯罪证据或线索，而当司法机关向网络电信运营商调取犯罪证据时，网络电信运营商也很少全力配合，或拖延，或敷衍。易言之，网络电信运营商辅助电子取证的渠道尚未畅通。为充分发挥网络电信运营商在辅助刑事侦查方面的天然优势，有必要通过立法方式，明确规定网络电信运营商辅助电子取证的法律义务，严格拒不配合刑事侦查或者消极应付的法律责任，进一步完善公安机关与网络电信运营商衔接沟通机制，有条件的地区还可以探索建立信息联动平台，网络电信运营商发现可能涉嫌违法犯罪的线索或证据时，可以直接将相关电子数据报送至公安机关处理。
完善审查规则，提升证据效力。一是完善合法性审查规则。合法性是电子数据能够成为刑事诉讼证据的根本性条件，审查网络贩毒电子证据最先就要审查取证主体、取证程序等是否合法。从取证主体上看，对于网络贩毒案件取证主体是否合法的衡量，主要是看审查取证主体资格是否属于司法工作人员。在取证程序方面，笔者认为，网络贩毒案件审查电子取证程序是否合法，应重点按照《规定》审查是否由两名以上司法工作人员进行，取证方法是否符合技术标准，是否对提取过程进行拍照、录像等方面。就非法证据排除而言，在网络贩毒案件侦查取证工作中，取证主体不适格的，不能作为证据使用。取证程序有瑕疵的，应当予以补正或者作出合理解释，否则不能作为证据使用；取证程序严重违法、影响司法公正的，不能作为证据使用。二是完善客观性审查规则。网络贩毒案件电子证据的客观性强调证据内容真实可靠，基于网络贩毒案件的特殊性质，对其证据的客观性审查也与其他证据类型不同，主要应审查电子证据来源是否真实、电子证据有无删改。首先要审查原始存储介质是否随案移送以证明证据来源真实。原始存储介质随案移送的，应审查提取、固定的数据内容是否与介质存储内容一致，证据提取、固定时相关设备是否正常运行，提取、固定的时间是否在原始数据生成之后。其次是审查电子证据有无删改。为更好地审查电子证据的真实性，司法机关应当严格落实证人、鉴定人出庭和专家辅助人制度，加大控辩双方对电子证据的质证力度，尽最大可能确保对电子证据真实性作出正确判断。三是完善关联性审查规则。网络贩毒案件电子证据的关联性是指证据内容与案件事实有关联，能够直接或者间接证明案件事实。审查该类犯罪案件电子证据的关联主要是实体关联，即审查电子证据是否与犯罪构成相关，电子证据是否能够用以证实犯罪行为造成社会危害的严重程度，电子证据是否能够用以证实犯罪形态以及犯罪嫌疑人是否具有自首、立功、累犯、从犯等法定量刑情节三个方面。
来源：检察日报，作者：重庆市人民检察院第四分院 张雷、西南政法大学 胡江
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原文始发于微信公众号（电子物证）：【着眼“三性”】规范电子证据收集与审查
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