外国对选举的网络干涉：国际法启蒙（下）

第一部分将归因视为网络选举干预国际不法行为的第一要素，然后将禁止干涉视为其可能违反的首要规则。现在，在第二部分中，我将研究网络选举干预可能违反尊重主权和国际人权法义务的情况。

网络空间中的外国活动也可能会违反主权规则。但在讨论此问题前必须注意的是，一个国家，英国，否决了网络活动可能构成侵犯主权的主张，并将干涉规则作为其对抗外国选举干预的堡垒。然而，已经在其他地方被深入讨论过的这种立场并未被任何其他国家采用。相反，越来越多的国家采取了相反的立场，包括法国、荷兰、德国、伊朗、捷克共和国、奥地利和瑞士，北约（英国除外）似乎也是如此。尊重其他国家主权是国际法的基本规则（请参阅《塔林手册2.0》第1—5条），下述分析将基于此展开。

马克斯·胡伯（Max Huber）在1928年著名的帕尔马斯岛（Palmas）仲裁案中阐述了主权的经典定义：“在国际关系中，主权就意味着是独立。独立，对地球的特定部分来说，就是国家行使排他的权力。”该表述包含了如何构成侵犯主权的两种情况。

首先，对领土完整和不可侵犯的侵害可能构成侵犯主权。普遍共识认为，对另一国家造成物理损害或损伤的网络活动就是对该国主权的侵犯。将网络基础设施相对永久的功能丧失视为必要的损害似乎也已达成共识（例如，捷克与法国）。虽然在选举干预的情况中不太可能发生物理损害，但美国政府警告称，外国政府可能会试图在即将举行的选举中入侵选举基础设施（功能）。

不幸的是，目前对于暂时丧失功能或导致受影响的网络基础设施以非预期的方式运行的情况（例如使其运行缓慢或产生虚假结果）还尚无共识。这是有问题的，因为可以预期到选举相关的敌对网络活动能带来这样的后果。2014年针对乌克兰的拒绝服务攻击就是一个现实的例子。

法国已经在其法学理论中解决了产生这种性质后果的敌对网络活动。2018年，陆军部指出，它将把归因于国家的“针对法国数字系统的任何网络攻击或通过数字手段对法国领土产生的任何影响”视为对其主权的侵犯。尽管该标准的范围还是模糊的，但法国想必会将针对其政府选举硬件或软件的网络活动以及对其他系统造成“影响”的网络活动视为对其主权的侵犯，例如针对竞选网站的拒绝服务攻击。其他国家是否愿意在解释领土相关内容的主权规则上走得更远还有待观察。

第二，干预或篡夺目标国家“固有政府职能”的网络活动可能会构成侵犯主权。选举背境下的问题是干预。固有的政府职能只有国家才能履行或授权非国家实体执行；开展选举显然符合这种情况。重要的是，干预并不需要达到强制水平，禁止干涉的情况也一样——任何针对国家职能履行能力的干预都符合条件。且与基于领土的侵犯主权不同，它的判定不要求任何特定的物理或功能影响，唯一必要的后果就是干预本身。

目前尚不清楚该规则中是否涵盖了针对选举的所有种类的干预。当然，直接削弱了政府开展选举能力的外国网络活动在此依据上构成对该国主权的侵犯。例如，暂时破坏选举硬件和软件的正常功能，阻止访问或更改与选举相关的在线政府信息。

不针对政府系统的网络活动是否构成侵犯主权还有些悬而未决。但那些间接干扰选举顺利进行的活动，例如选民压制活动，似乎符合条件。举例来说，发布关于如何投票、在何处投票或何时投票的错误信息，可以被视为对该国家选举能力的干预。

悬而未决的问题是，涉及到不影响选举方式的信息或虚假信息的网络活动是否构成侵犯主权。请考虑这样一种情况，例如，旨在煽动社会分裂的行动，如通过“狗哨”的方法来利用种族“断层线”（fault lines,喻指重大社会意见分歧）的活动。如果此类活动与必要后果有因果关系（例如，煽动造成破坏或损伤的暴乱），则可能违反了该规则，但即使这样也仍然存在不确定性。

普遍共识是人权在网络中必须与在现实中一样得到尊重和保护（参见2015年政府专家组的报告；2012年、2014年、2016年、2018年人权理事会；《塔林手册2.0》第34-38条）。在网络选举干预的背景下，一些特殊的权利尤为凸显——言论自由；隐私权；公民参加公共事务、选举投票和参加选举的权利；各国民众自决权。然而，人权对网络选举干预活动的适用性可能会受到治外法权的质疑，这是一个在其他各种情况下备受争议的问题。这些要点将依次解决。

条约和习惯国际法均保障言论自由。它载于《公民权利和政治权利国际公约》（第19条）、《世界人权宣言》（第19条）等法律文件和《欧洲人权公约》（第10条）等区域条约中。如《公民权利和政治权利国际公约》第19条第（2）款所述，它涵盖“以语言、文字或出版物、艺术或自己选择的其他方式，不分国界，寻求、接受及传播各种消息及思想的自由。”

干预外国选举的国家牵涉言论自由，例如当他们干扰候选人的网络竞选活动（传递）或者更改或删除选民们希望访问的候选人的相关在线信息（寻求）时。而就抵制外国网络选举干预的国家而言，任何妨碍在线言论的活动，例如要求互联网服务提供商或社交媒体公司过滤、删除或标记由干预国发布或传递的数据，自身必须符合下述人权标准。

像言论自由权一样，隐私权是一项习惯法权利，也在条约法中有所记述（例如，《公民权利和政治权利国际公约》第17条、《世界人权宣言》第12条、《欧洲人权公约》第8条）。它也能牵涉选举干预，例如2016年美国总统大选期间私人电子邮件的泄露和公共传播。

条约和习惯法都保障所有公民有权参与公共事务利，有权在选举中投票和参加选举（例如，《公民权利和政治权利国际公约》第25条、《世界人权宣言》第21条、《欧洲人权公约》第一议定书第3条、《美洲人权公约》第23条）。尽管国际判例法历来将这些权利的相关重点放在内部干预上，但原则上没有理由将第三国的干预排除在其范围之外（关于治外法权问题，请参见下文）。因此，举个例子，导致选民压制的网络活动将直接阻碍投票权的享有。甚至影响力行动，人权委员会指出（第25号一般性意见第19段），“投票人应该可以独立形成见解，不受任何类型的暴力或暴力威胁、强迫、引诱或操纵影响（着重强调）。”

上述个人权利都不是绝对的。各国可以通过追求合法目标、实现该合法目标所必需、法律规定且具有相称性的措施来限制其行使或享受权利（见第34号一般性意见，第22段）。但是，外国选举干预极不可能满足这些要求，仅因为其未贯彻人权法规定的合法目标。

有人指出，同样受到习惯法和条约法保护的人权中的自决（《公民权利和政治权利国际公约》第1条、《经济、社会、文化权利国际公约》第1条、《联合国宪章》第1条和第55条）可能牵涉到外国选举干预。自决包括民众决定自己政治安排的权利。认为在外国选举干预情况下会出现自决问题的依据是，选举代表了民众在其治国政治制度性质方面的主权意志，因此扰乱选举会干预他们行使自决权。

该论点从表面上看好似合理，但是对自决权的这种解释遇到了许多挑战。自决权是一项集体而非个人的权利，这引发了其执行方面的问题；自决权通常在一个国家成立的情况下适用；对于干预实际阻碍了民众意愿的判定存在实践困难；目前尚不清楚的是，国际法中的“民众”这个概念是否能指代一个已建立国家的全部人口，还是仅指代一个子群体。但这是一个有趣的主张，在面对长期通过网络手段进行的外国选举干预时会越来越受欢迎，尤其是当这种干预是系统性的且大规模的时候。

这些人权中的任何一项是否适用于外国网络选举干预，取决于具争议性的治外法权问题，即一国是否对另一国领土内国家的民众负有人权义务。毕竟，外国的选举干预活动在定义上是域外的。当然，对于特定的条约义务，答案可以在该法律文件管辖权规定的解释中找到。接下来对这个问题进行一般意义上的讨论。

关于此问题的限制性观点认为，人权不适用于域外。例如，美国长期以来就《公民权利和政治权利国际公约》采取这一立场（参见2010年美国国务院法律顾问备忘录）。而欧洲人权法院就《欧洲人权公约》的人权相关内容在涉及生命权的“班科维奇案”中采取了较少限制（但仍具有限制性）的立场。就这种限制性的方法而言，通过网络手段进行的选举干预即使在理论上牵扯到诸如言论自由或隐私权之类的人权，也不算是非法的，因为首先相关条约都并不适用。

各种反对意见认为，域外的网络活动涉及人权法。一种观点认为，尊重人权的消极义务（即不作为）应被理解为在域外适用。第二种名为“功能性方法”，即控制人们行使或享受权利，为人权适用提供了依据。例如，就生命权而言，人权委员会将《公民权利和政治权利国际公约》规定下的国家管辖权解释为“[国家]对享受生命权行使权力或有效控制的所有人。这包括位于国家有效控制的任何领土之外但其生命权仍然以直接和可合理预见的方式受到国家军事或其他活动影响的人。”

同样的逻辑可应用于受外国选举干预所牵涉的权利，例如言论自由或隐私权，因为它们可能受到上述远程选举干预的影响。实际上，三位杰出的官员最近断言，“不分国界，通过任何媒体，寻求、接受及传播各种消息及思想的言论自由权，适用于所有世人。”在这方面，正如人权委员会指出的那样，将人权法解释为允许一国以“不能在其本国领土上犯罪”的方式在另一国领土上侵犯人权似乎是“不合情理的”。（另请参见德国联邦宪法法院关于《基本法》治外法权的判决，法院判决认为基本权利保护适用于国外的监视活动，因此也使得任何未将保护范围扩展到其他类型的跨国网络活动的后续法律政策难以与判决保持一致。）

本系列的第一部分和第二部分将网络选举干预作为一种国际不法行为进行了审查，研究了归因和违反两个要素，特别是选举干预行动可能违反的三个主要规则：禁止干涉、尊重主权的义务和尊重人权的义务。现在，在第三部分中，我将审查网络选举干预活动所牵涉的积极义务，然后研究受害国可用的应对方案。

国际法院在其第一个案例科孚海峡案（Corfu Channel）中承认，国家有所谓的“适当注意”（due diligence）义务来控制其领土上发生的活动。法院在1949年的判决中指出，国家有义务“不得蓄意允许其领土被用于损害他国权利的行为”。《塔林手册2.0》的专家总结说，没有理由排除该规则在网络环境中的应用（第6-7条）；许多国家都得出了相同的结论（例如巴西、爱沙尼亚、芬兰、法国、韩国、荷兰，而阿根廷除外）。但是，由于无法就其作为网络环境中具有约束力的国际法规则这一地位达成一致意见，联合国政府专家小组在2013年和2015年的报告中将其采纳为（至少）网络空间负责任国家行为自愿、非约束性规范。

因此，根据国际法，一国是否必须采取行动制止第三国或非国家行为者正在其领土或利用（例如在第三国的某个服务器上托管泄漏数据，或对网络基础设施进行远程控制，从中开展敌对行动）其领土开展选举干预仍然悬而未决。即便如此，《塔林手册2.0》的专家也警告称，适当注意义务的范围非常有限。尽管该规则适用于国家和非国家行为者的敌对网络行动，但义务仅产生于行动正在进行或迫在眉睫（已迈出实质性步骤的程度）的情况下。此外，行动必须对受害国的国际法权利造成影响，并造成“严重的不利后果”，且领土国必须对该行动有所了解。在这些情况下，如领土国可以制止行动而未制止，仍然只会违反义务。重要的是，尽管领土国可以自由向其他国家寻求帮助，包括受害国，但其并没有义务如此。

在选举干预的情况下，这些局限性尤为凸显。最重要的是，远程选举干预将必然牵扯到受害国的权利。在上述相关基本规则中描绘出的无数“断层线”将直接影响该义务是否适用。例如，以选举干预牵涉到禁止干涉规则为依据，声称违反适当注意义务的国家将面临关于强制阈值的不确定性。

但是，在选举干预的情况下，适当注意规则有一项重大好处。在一国无法将事实或法律上的远程选举干预充分归因于其所在领土的国家的情况下，它可能声称该国违反了适当注意义务。然后，领土国无法制止选举干预将为针对干扰源采取网络活动形式的反制措施打开大门。

除了尊重人权的义务外，国家还承担保护（保障、确保）其领土上的个人人权的义务，《公民权利和政治权利国际公约》（第2条第(1)款）以及其他人权法律文书（例如《欧洲人权公约》）提出的一项原则。正如人权委员会所解释的那样：“只有在个人受到国家保护的情况下，缔约国确保《公约》权利的积极义务才能得到充分履行，不仅防范其代理机构违反《公约》权利，而且还要防范私人或私营实体损害《公约》权利享有的行为。”因此，如果另一国或非国家行为者的有害网络干预有可能阻碍或正在阻碍与选举有关的受保护权利的行使，则正在开展选举的国家必须采取一切可能的措施来防止或制止干预。

必须强调的是，与一般国际法中的适当注意义务仅适用于正在进行或即将发生的活动的情况不同，保护人权义务要求国家在预计远程选举干预将使受保护的权利面临风险的情况下采取合理的预防措施。此外，无法行使或享有相关权利发生在开展选举的国家领土上，保护义务无疑是适用的。但是目前尚不清楚的是，这种保护义务是否会扩展到位于该国领土以外的个人，这样如果A国领土被用来对B国发起网络行动，那么A国将承担保护B国选举的人权义务。

与适当注意一样，义务是行为的义务，而不是结果的义务。各国只需在随之而来的情况下采取力所能及的行动即可。影响其可行性的因素囊括从成本到技术能力的范围。

面临远程外国网络选举干预的国家有许多应对方案可供选择。在内部，他们可以根据其国内法采取各种措施来保护选举的完整性。此类措施（例如可能涉及对社交媒体平台的管制以及对包含选举虚假信息的言论的限制）必须符合上述国际人权法的要求。这些是非常复杂的监管问题，在此不再赘述。

在国际上，各国可将问题提交国际法院或欧洲人权法院等各种解决争端的法庭，也可将其提交联合国安理会等政治机构。如果安理会认为选举干预构成“对和平的威胁”，安理会甚至可以根据《联合国宪章》第七章授权采取措施制止干预行动。但是，受害国根据国际法也可以采取许多自助措施。

2016年俄罗斯针对美国进行选举干预时，美国采取的选择是报复行为（retorsion）。报复行为虽然不友好，但并不违反国际法。例如，为了应对俄罗斯的选举干预，奥巴马政府实施了制裁，驱逐了“外交”人员并关闭了俄罗斯的设施。由于报复不涉及国际法禁止的行为，因此一国可以开展而不会构成违反国际合法权利的基本活动。这可能就是为什么奥巴马政府选择了该行动方案的原因。

如果远程选举干预违反了国际法，则“受害国”也可以采取反制措施（《关于国家对国际不法行为的责任的条款草案》（ASR）第22条、《塔林手册》第20-25条）。报复行为与反制措施之间的区别在于，反制措施（作为或不作为）是一种非法但为强迫违法国（“责任国”）停止行动和/或确保任何所受伤害得到赔偿的行为（《关于国家对国际不法行为的责任的条款草案》（ASR）第49条）。由于诸如升级风险之类的原因，对反制措施在网络环境中应用的政治支持有些神经紧张。然而，许多国家已经明确确认支持对非法网络活动采取反制措施（例如澳大利亚、爱沙尼亚、法国、荷兰、英国、美国）。

在这方面，反制措施通常被认为就是“黑回去”。例如，受害国可以进行网络活动，以瘫痪责任国用来开展选举干预的网络基础设施，而该选举干预行动也可能反过来构成对责任国主权的侵犯。然而，反制措施也可能指向敌对行动所不涉及的网络基础设施；实际上，反制措施甚至不需要是网络性质的，只要其旨在制止影响选举的非法网络活动或确保基于该干预的赔偿。

应该强调的是，反制措施有许多条件和限制，例如相称性的要求。也许最重要的是，仅在对违反国际法（或未行使“适当注意”）的选举干预做出响应时才可使用它们；如果缺少归因或入侵要素，则该响应不能被视为反制措施，并且仍然是非法的。

最后，如果国家的“根本利益”之一正面对着“重大和迫在眉睫的危险”，无论危险来源何处，也不论该危险是否是违反国际法的结果，都可以采取其他非法行动来消除威胁，只要采取的措施是消除威胁的唯一手段，并且该行动不会影响任何其他国家的根本利益（《关于国家对国际不法行为的责任的条款草案》（ASR）第25条）。这种所谓的“危急情况”（plea of necessity）是一种仅限于特殊情况的措施（《塔林手册2.0》第26条）。

选举显然是民主国家的基本利益。因此，关于选举干预特定情况的决定性问题通常是其后果是否严重到足以被定性为“重大”。不幸的是，国际法没有提供所需严重性的明确阈值。但是，如果危险是重大的，则可以采取其他非法行动来应对选举干预。

至少可以说这很复杂。一些与国外选举有关的活动显然是非法的，例如，当一个国家的机关进行的网络活动影响了目标国开展选举的能力时。但是，除了少数几个毫无疑问的错误案件之外，有关网络活动的国际法法条中的多个“断层线”也将阻碍特定选举干预行为被定性为非法。从事实和证据上的相关问题，再到围绕基本规则的存在与解释的未决问题，都囊括在内。这些问题转向应对方案的可用性。显然，法律迷雾需要各国继续采取行动以使规则更加明晰，因为在此之前，各国将难以确定如何表征选举干预并对其做出有效应对。

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