（前续）
三、计算机软件著作权的比对鉴定
计算机软件著作权的比对鉴定，其本质是两款软件著作权的实质性相似的鉴定。
为此，软件著作权的鉴定应在审慎客观的原则下进行。迄今为止，软件著作权的鉴定尚未有国家标准，也没有行业标准（本文所说的标准是指的软件著作权的鉴定标准，而不是例如《软件相似性鉴定实施规范》这样的标准。对《软件相似性鉴定实施规范》可否用于软件著作权鉴定以后专文讨论），因此所谓审慎是指的在没有鉴定标准情况下，鉴定人最好选取行业内公认而且争议不大的方法、工具进行鉴定。对于其他的有争议的内容、方法、工具则需要警惕，以免因鉴定方法的选取不当造成的鉴定错误的发生。
（一）软件著作权的比对鉴定范围
软件著作权的鉴定范围是两款计算机程序或者两个计算机文档之间相似性比对。
不属于软件的，例如数据库结构、数据、算法、输入、输出等不属于软件著作权的鉴定范围。明显不属于表达的，例如《保护条例》规定的思想、处理过程、操作方法或者数学概念也不属于鉴定范围。
（二）软件著作权的比对鉴定方法
1.文档的比对鉴定方法
由于软件著作权的文档具有双重特性，既是软件著作权的保护对象，也属于文字作品的保护对象，而且对两种作品而言，比对方法区别不大。因此可以按照文字作品的比对方式进行鉴定。
2.软件程序的比对鉴定方法
计算机程序的鉴定方法比较复杂。首先应该是对编码层，即源程序和目标程序的比对。如果编码层有不同，不能得出直接得出相同或者不同的结论。则下一步需要对属于表达内容的特征内容进行比对分析。建议的选择如下：
可以进行比对的内容：
l文件、函数、字符串的命名
l水印
l公司名称、logo、开发者姓名
lGUID值
l注释
l冗余代码
l拼写错误等等
根据情况才能进行的内容：
l软件结构/模块组成
l软件处理流程等等。
可能属于思想而不属于表达，需要警惕的内容：
l界面
l安装/卸载的过程、进程、结果
l软件的功能
l安装后的剩余文件
l硬件的功能
l软件运行的错误等等
（三）软件著作权的鉴定意见
软件著作权的鉴定意见应分为两个部分，代码比对的情况和特征比对的情况。
1.代码比对情况
l样本情况
l检材情况
l检材中与样本的相同情况
l相同情况分别占样本和检材的比例
2.特征比对的情况
l相似的特征
l相似项在检材和样本中的频率等
l特征的说明
（四）软件著作权中的反编译探讨
软件反编译是软件领域广泛使用的方法和技巧。反编译的基本原理是将计算机语言通过汇编手册等方式还原成高级语言。不同的程序代码语言反编译的结果具有明显的不同。例如，一般认为，python, java等反编译后与源程序相差比较小，可读性高。但是例如C语言，则反编译的可能性比较小，或者即便反编译后的程序也是汇编程序，而不是原语言的程序。
软件界的基本共识：完全自动化的反编译是不可能的。没有反编译器可以获得开发人员编写的确切源代码。
为此，对任何目标程序的反编译后的程序，都可能破坏目标程序的表达，并且一定与源程序存在有差距，只不过不同语言的软件差距大小而已。因此，以对目标程序进行反编译后形成的新程序，其真实性需要仔细考量。通过反编译后得出的相关比对意见不能直接替代原程序的比对。即便是对原被告分别提供的两个目标程序使用同样的方法分别进行反编译后再进行的比对，也不能等同于源程序或者目标程序的比对，也不宜直接得出软件著作权实质相似与否的鉴定意见。
（五）软件著作权鉴定中的排除公码文件的探讨
有学者认为，鉴定人在鉴定之前首先要对鉴定材料中可能包含的公共程序库文件、第三方库文件和基于开源许可证的文件进行排除后才可以鉴定，即需要排除公码文件。笔者认为不妥。
如果鉴定人发现鉴定材料中存在公码，鉴定人可以对鉴定材料中可能包含的公共程序库文件、第三方库文件和基于开源许可证的文件单独罗列，并在比对中进行单独的分析说明。但是鉴定人自己不能进行公码的排除工作。
四、结语
本文首先在软件著作权基本理论的基础上，对软件著作权在软件三阶层的具体保护范围和内容进行了讨论。随后讨论侵权比对原则中的实质性相似的理论、司法实践中的判定方法，并以最高院的司法解释为基点对实质性相似的比较项选择要求进行了重点分析，提出了实质性相似需要考虑量和质的观点。从这个分析出发，提出了软件著作权鉴定的范围、方法和结论等具体内容。文章的最后还讨论了反汇编和排除公共代码的问题。
作者心声：
在本文的写作过程中，也曾就部分问题与软件技术人员和鉴定人进行过交流和讨论。大家对我的方案共同的感觉是两个字：保守。不但鉴定的方法保守，有些鉴定的手段也趋向保守。有些技术人员还就可能的对软件进行复制和修改手段后不能被这个方案识别从而不解和失望。
我承认，我的观点整体是趋向保守的。我认为在鉴定人的价值取向中，科学是第一。我们要敢于承认，鉴定不是万能的，不能解决所有的软件侵权的问题。例如代码进行混淆或者加壳后，鉴定人的鉴定方法极为有限。我们也要相信，科学的发展是长期的，没有极限的，但是会有个过程。例如DNA双螺旋结构在上世纪五十年代被发现，直到本世纪初才广泛用于刑事侦查。现在软件行业不断涌现的新的方法和工具，由于出现时间比较短，尚未形成广泛的共识，因此从鉴定的角度考虑，还是暂时不急于采用。也许将来，这个最新的方法和DNA一样，成为广泛采用的常规方法，那时候鉴定人使用才能真正的规避鉴定的风险。
作者简介：
沈兵 上海汉光知识产权数据科技有限公司 鉴定负责人
原文始发于微信公众号（取证者联盟）：问题之六：计算机软件著作权比对鉴定的几点思考（下）
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