帮助信息网络犯罪的理解与“举证倒置”的探索

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2024年3月12日10:19:18评论7 views字数 2657阅读8分51秒阅读模式
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（正文7000字，参考文献1.3万字，只是复制，前三条足够，文末另外赠送法律大神修改版《当前“帮信罪”认知与难点建议》5000余字。）
一、当前帮信罪的构成与适用
帮助信息网络犯罪活动罪（文中简称帮信罪），为2015年《刑法修正案（九）》新增罪名，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为。刑法（九）中的“等”一般在实操中运用最多是“两卡类”(一)收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的;(二)收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的；这也与帮信罪中“其他严重”情形互相呼应。
二、帮信罪的发案形势分析
随着互联网技术的飞速发展，网络犯罪活动日益猖獗，特别是近年来，网络诈骗、侵犯公民个人信息、网络赌博等犯罪活动层出不穷，给社会治安和人民群众的生活带来了极大的危害。在这种背景下，帮助信息网络犯罪活动罪的发案形势也日益严峻。通过检察机关发布的数据分析，2018年，全国检察机关起诉帮信罪137人；2019年，起诉499人；2020年，起诉13673人；2021年，起诉129297人；2022年1月至9月，起诉92576人，2023年1月至10月，起诉11.5万余人。从上述数字不难看出，在近几年帮信罪持续高发，主要与公安机关打击“两卡”活动有关，也促使在司法解释意见中关于“两卡”的解释非常明确。帮信罪的人数减少，分析主要原因是，一方面，反电信网络诈骗法对于出租、出售银行卡的行为设置了前置行政处罚，实践中对于行为人系初犯且犯罪情节轻微的，根据反诈法予以行政处罚；另一方面，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（掩隐罪）逐步增多，部分帮信罪实际犯罪行为符合该罪，以掩隐罪进行诉讼。
三、法律条款及司法解释要点分析
（一）帮信罪的构成与解释。为什么帮信罪在“两卡”类犯罪解决明确，但是对于技术支撑方向反而定义与释义存在不足，这与当前公安打击的方向有很大关系。当前有学者提出，在帮信案件中使用的具体的工具，除特别指向的，比如架设虚拟拨号设备（VOIP、GOIP、多卡宝、络漫宝等）、开发网络程序、制作运营网站等方式提供技术支持的行为外，应该以提供非法侵入、控制计算机信息系统程序、工具罪进行处罚，笔者对这种倾向保留意见，从2019年11月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》对于“明知”的解释第十一条第四项“提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；”提到专门用于犯罪程序、工具不难看出帮信罪的“等技术”包含专门用于违法犯罪的程序、工具等技术支持。从帮信罪的法律构成，在明知的前提下，够罪的标准是11条，符合1条即可够罪，标准为：1、为三个(含三个）以上对象提供帮助服务，支付结算；2、支付结算金额20万元以上的；3、以投放广告等方式提供资金5万元以上的；4、违法所得1万元以上的；5、出租、出售的信用卡内流水金额超过30万元的。6、被帮助对象实施的犯罪造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常等严重后果的；7、二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；‍8、收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的；9、收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的；10、客观原因无法查证被帮助对象达到犯罪程度，但数额总计达到②-⑤标准5倍以上，或造成特别严重后果的；11、其他情节严重的情形；其中第11条，其他情节严重的情形目前有明确规定的是“卡”类，在2021年6月两高一部发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》中明确“其他严重情形”是指（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张(个)以上的;(二)收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。这两条规定全部与“卡”相关，但是对于帮信罪的“互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”没有明确规定，目前公检法部门对于其他情节严重没有明确的规定，根据当前刑事规则，执法部门办案采用“法无规定不可为”，被告人却是“法无规定即可为”，在两相倾轧下，在实务中，公检法普遍存在选择性忽略“其他”条款，不以“其他”、“等”作为定罪的依据、参考。
（二）帮信罪要注意的“明知”以及帮助对象的解释。帮信罪的明知情形，在实务中很容易被找到，2021年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条对何时可以推定行为人“明知”做出了规定的第十一、十二条明确了“明知”以及“严重的情形”，在2022年《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》对于“两卡”犯罪中的明知问题做出了规定。
在帮信罪中值得注意的是，如果被帮助对象（即“上家”）实施的犯罪行为可以确认，即使被帮助对象尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法没有被追究刑事责任，也不影响认定帮信行为人构成犯罪。
四、法律适用存在的问题及建议
（一）帮信罪务必从全链条打击，通盘考虑。当前打击帮信类案件正如冰山一样，大多数人只看到浮在面上的冰山即电诈、网赌等案件，而对藏在冰山下的深层次的问题所知不多、办法很少。由于帮信罪涉及“四断”环节，出现了无限延长的产业链造成了证据类型的多样化，公检法务必综合考量，达成一致意见，目前在法律适用过程中，矛盾点都集中在法制部门、检法部门对帮信罪的理解存在误区，出现不敢抓、不敢诉、不敢判的情况。只有明确的“两卡”犯罪敢于办理，相对于具备所谓的“技术”问题一概不予理会，存在豁稀泥的情形。对于使用“等技术”的理解应充分考量嫌疑人本身在案件中作用，从司法本质、利于嫌疑人原则，考量整个犯罪环节的过程中，进行定罪量刑，这样是符合刑法的“罪责相适应”原则。
（二）帮信罪的“非法所得”应该举证倒置。

原文始发于微信公众号（明不可欺）：帮助信息网络犯罪的理解与“举证倒置”的探索

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  • 本文由 发表于 2024年3月12日10:19:18
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