【律师已置身于电子证据的时代】

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所属分类:安全闲碎
来源:锦天城律师事务所,作者:陆凤阳
【律师已置身于电子证据的时代】
随着社会现代化程度越来越高,电子支付,电子通讯的适用在我国越来越普及。人们对于电子设备的依赖也变得越来越强。自然而然,各种社会问题,法律纠纷往往涉及到各种各样的电子证据。在这种情况下,随着电子证据在司法实务中使用的越来越多,律师应当对其发展和规则有一定的了解。

一、电子证据概念引入及发展

计算机犯罪始于20世纪60年代,进入70年代,随着计算机技术的普及与运用,计算机及计算机网络犯罪迅速增长,并于80年代形成规模。早在2000年,美国因计算机犯造成的累计损失就在千亿美元以上。而我国从1986年开始每年出现至少几起或者几十起通过计算机进行的犯罪的案件。到了1993年这个数字就达到了上百起,之后犯罪的数量呈几何数据上升,这无疑在一定程度上给国家、企业和个人造成了严重的损失。
1983年,公安部成立计算机管理和监察局,1998年,公安部将其更名为共信息网络安全监察局,并在地方公安机关建立了相应的机构,即俗称的“网上警察”队伍,承担着计算机信息系统的安全管理和计算机犯罪侦查的职能。同年5月份公安部颁布了《公安机关办理刑事案件程序规定》,在该程序规定中的第197条、第218条首次在我国法律层面正式提及“电子数据”一词。1999年发布的第九届全国人民代表大会第二次会议通过颁布的《中华人民共和国合同法》第十一条规定,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。
此后,关于各种电子数据的立法频繁出现,2005年,公安部颁布了《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》,该部规则提出了“电子证据”的概念。2005年4月1日起施行《电子签名法》规定了数据电文与电子签名的认定与法律责任;2009年,最高人民检察院发布《电子证据鉴定程序规则(施行)》,认定电子证据是指“由电子信息技术应用而出现的各种能够证明案件真实情况的材料及其派生物”。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》,首次对于电子证据在办理刑事案件时的审查、鉴定作出了规定;2012年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》以列举式的方式规定了电子数据概念,“对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据,应当着重审查以下内容……”,然而在于今年3月1日生效的最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释(2021)中,却删除了“电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等”的表述。
此外,2014年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部结合侦查、起诉、审判实践,就办理网络犯罪案件适用刑事诉讼法程序问题发布的《关于办理网络犯罪安件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》中给出了犯罪事实的电子数据等证据材料的取证与审查指导。
2016年7月,公安部印发了《公安机关执法细则(第三版)》;同年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》,界定了电子数据在刑事领域中的定义,规范了电子数据的收集提取和审查判断。2017年,中华全国律师协会编制并发布《中华全国律师协会律师办理电子数据证据业务操作指引》,由此,律师在办理涉及电子证据案件过程中,在取证、举证以及质证环节可获取得一定的操作指引;在2019年1月,公安部为了进一步细化和明确公安机关数字取证的相关程序、条件、范围等事项,颁布了《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》。
由此应当可以看出,“电子证据”和“电子数据”在不同的时期存在混用的情况,但就在司法实践中而言,并没有实践意义,主要是学理中的区分,二者在概念上具有一定程度的等同性。

二、 三大诉讼法对电子证据的法律地位确定

2013年1月1日实施的《刑事诉讼法》首次将“电子数据”规定为一种独立证据形态,其后我国《民事诉讼法》和《行政诉讼法》先后对现有证据规则体系进行了修改,对法定的证据种类进行了扩张,在保留原有证据种类的前提下,增加了“电子数据”这一全新形态的证据。根据2016年9月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》,电子数据包括但不限于下列信息、电子文件:
(一)网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息;
(二)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;
(三)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;
(四)文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。
数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据,不属于电子数据。确有必要的,对相关证据的收集、提取、移送、审查,可以参照适用本规定。
【律师已置身于电子证据的时代】
表:中国三大诉讼法对电子数据的法律规定

三、电子证据的特点

1. 电子证据的存储需要借助一定的电子介质
电子证据是以电子形式存储在各种电子介质上的,与传统证据有很大的不同。如传统书证主要的载体是纸张及其他可书写物质。而电子证据则离不开芯片、磁带、软盘、硬盘、光盘等新型的信息介质。所以电子证据主要处于虚拟空间。
2. 电子证据可以无限地快速传递
传统的证据只能在物理空间传递,如通过当事人交接、移送的方式进行,传递效率显然是低下的。而电子证据本质上是一种信息,在虚拟空间里传播,如音视频、电子邮件、电话瞬间传播到世界的每一个角落。
3. 电子证据的解读是间接式的
电子证据的解读肯定离不开计算机及其他电子设备,不然停留在各种电子存储介质中,而不能被人们所感知,更不能为法庭所认可和采信。电子信息通过设备主件、检索、显现,必要的时候以打印、屏显等方式显示出来。
4. 电子证据易变动易留痕
电子证据具有脆弱性,容易失真且不易被发觉。司法实践中,造假者常会删除或变造电子证据的痕迹。

四、电子证据的证明力和证明能力问题

按诉讼法的规定证据必须具有关联性、合法性、真实性才能作为定案的根据,电子证据亦必须经过三性的检验。2021年3月1日起施行《刑事诉讼法司法解释》,2016年9月最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》以及2019年1月公安部下式出台《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》,电子证据取证主体适格,电子证据的取证程序规范,电子证据取证标准和技术规范适合国家和行业的要求,电子取证技术、取证工具符合可信性要求。

五、小结

电子证据已与我们的日常生活息息相关,随着大数据,物联网的普及,它更加深入到百姓的生活。
作为只从事刑事辩护业务领域的笔者梳理了一下最近代理的五个刑事案件的卷宗,发现每一个案件都存在电子证据,其中有的案件电子证据甚至占整个卷宗材料的70%左右。电子证据作为我国法律规定的独立证据,律师需要养成电子证据知识素养,需要对电子证据具备基本的认知能力。
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本文始发于微信公众号(电子物证):【律师已置身于电子证据的时代】

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