他山之石 | 电子数据鉴真与有效辩护

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小编注:感谢徐律师分享,他山之石可以攻玉。大家在实践中也可能遇到文中提及案例类似的情况,也有不少心得体会。欢迎大家交流。


随着电子数据频繁出现在各类刑事案件证据体系中,如何对电子数据进行有效质证,越来越受到辩护律师们的关注。根据电子数据所固有的特点,除了普遍适用的三性角度质证外,相关判例显示,律师如果从电子数据鉴真角度进行审查,熟练运用电子数据相关的规定,亦可以达到有效辩护的效果。


一、电子数据鉴真及立法进程


鉴真,就是对实物证据的来源和提取过程提出要求,旨在鉴别证据真实性的审查方法,鉴真是实物证据具备证据能力的前提条件。[1]


进而,电子数据的鉴真,就是对电子数据的收集、提取、移送、展示等环节的审查,以保障庭审出示的电子数据与原始来源一致。


如果电子数据的收集、提取等过程违法,电子数据的真实性、完整性、同一性就很难被证明,有学者将此种情况称为“鉴真不能”。鉴真不能的证据当然不具有合法性、真实性,也不应当作为定案的依据。


谈到电子数据鉴真,就不得不提“快播案”,此案控辩双方就电子数据鉴真问题展开了激烈的辩论,也间接推动了电子数据鉴真相关规定的发展。


2016年9月,快播案后不久,“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》)正式施行,其中涉及电子数据鉴真的规定约占三分之二,进一步提升了电子数据收集、提取的规范性,并明确收集、提取过程不符合规定的电子数据不得作为定案的根据。


此后,2018年公安部的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》(以下简称《公安电子数据取证规则》),2021年最高检的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》(以下简称《检察院网络犯罪规定》)及修改后的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《新刑事诉讼法解释》)对电子数据鉴真也做出了更具体的相关规定。


二、案例中的电子数据鉴真


既然已有文件对电子数据鉴真进行了详细规定,那么,实践中的情况又是如何呢?


笔者通过检索相关案例得到的初步结论是:第一,实践中,仍可能存在侦查机关收集提取电子数据不规范的情形;第二,律师针对电子数据收集提取过程违法等事项,从鉴真角度进行质证,能够达到有效辩护的目的:


1.侦查机关收集提取电子数据不规范的情形仍可能存在


侦查机关为提取电子数据扣押、封存原始存储介质的,应当制作扣押笔录和扣押清单。


笔者以某市侵犯公民个人信息案件为例。其中有20个案例中有扣押清单却没有扣押笔录;有3个案例没有任何与收集、提取电子数据有关的材料,比例见图。


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(考虑到数据基础庞大的问题,笔者检索的案件类别及数量有限,以上结论仅供读者参考。)


2.有效辩护的典型案例


笔者通过无讼判例网站检索了引用《电子数据规定》的案例并进行筛选,挑选到以电子数据鉴真角度进行质证,最终获得法院认可,进行了有效辩护的三个典型案例,与大家分享:


(1)没有笔录、录像的电子数据提取


黄某侵犯公民个人信息案[2]


黄某为兜售中老年保健品,向他人购买大量公民个人信息。案发后,侦查机关对黄某的电脑进行了扣押,检查出电脑内存储的公民信息达6.52G,约551万条,并将信息提取刻录在两张光盘上。庭审中,辩方提出,两张光盘的提取过程违法,光盘来源不清,控方出示的电脑主机与所查扣的主机不具同一性。法院经审理认为,侦查机关在提取数据过程中,没有按照规定制作笔录,进行同步录音录像,统计数据未进行电子数据检查,也没有作出鉴定,无法证明数据的真实性、完整性,对提取的电子数据不予采纳。


本案中,通过律师的辩护,被告人涉嫌侵犯的公民个人信息数量由551万条,减少到14367条,并最终实现了“实报实销”的辩护效果,判决作出不久后被告人便获得了自由。


值得注意的是,本案较完整地体现了辩护律师对电子数据的双载体鉴真。所谓双载体是指电子数据的内部及外部载体,电子数据的外部载体是指电子数据的存储介质,本案中即指涉案电脑主机中的硬盘。电子数据的内部载体就是指电子数据本身。


辩护律师提出主机被查扣过程没有全程录音录像,电子数据统计方式有问题,所载信息具有不确定性,对内外载体进行了全面否定。法院也据此对此电子数据进行了果断排除。


(2)不受监督的“二筛”数据


唐某贩卖毒品案[3]


唐某因涉嫌贩卖毒品罪被侦查机关抓获,侦查机关向“腾讯”公司调取了唐某的转账记录,刻录成光盘一张。控方指控唐某向他人贩卖毒品69次,合计29770元。庭审中,辩方提出从光盘中二次摘录交易记录的过程没有相应的说明,收集、提取过程违反相关规定。法院经审理认为,电子数据提取过程违法,电子数据内容与其他证据相矛盾,该电子证据无法作为定案证据使用。


本案中,通过律师的辩护,最终法院仅认定一起贩卖毒品的事实,贩卖金额为500元。


值得一提的是,侦查机关向网络公司调取数据后,如果要从已调取的数据中进行二次筛选,其过程也应严格依照相关规定进行,使“呈堂”数据的监督链具有完整性,否则其收集、提取的过程便同样可能存在问题。本案中,辩护律师也使用了与上个案例中相同的双载体鉴真的方法,值得读者重视。


(3)“简单粗暴”的微信截图


赖某明非法持有毒品案[4]


赖某明为吸食毒品,将毒品放置于自己的车辆上。案发后,侦查机关在其车内查获毒品,并对其手机微信聊天内容进行了截图提取。控方指控赖某明持有毒品,是为了通过微信向他人贩卖毒品,构成贩卖毒品罪。庭审中,辩方提出侦查机关未对手机依法扣押,同时微信截图的内容与侦查机关出具的办案说明存在严重矛盾。法院经审理认为,截图提取并非法定电子数据提取形式,对微信内容的提取原则上应当扣押、封存手机,并制作笔录,但侦查机关并未依法处理,同时截图内容与侦查机关出具的《办案说明》存在无法解释的矛盾,因此该证据不能作为定案的根据。


本案中,通过律师的辩护,最终二审法院认定赖某明贩卖毒品的事实不清,证据不足,仅构成持有毒品罪,将原审的7年有期徒刑改判为3年有期徒刑。


值得注意的是,侦查机关通过微信截图对电子数据固定的情形在实践中大量存在,本案对律师如何针对微信截图进行有效质证有一定启示作用。同时,本案辩护律师也使用了双载体鉴真的方法,不仅对手机扣押提出质疑,也对电子数据本身的同一性发起了攻击。


通过以上案例我们可以归纳得出结论:第一,辩护律师想要让法院支持自己从鉴真角度提出的质证意见,最好同时从外部及内部载体找问题,增强意见的说服力;第二,侦查机关采用截图方式固定电子数据,也需要严格遵守相关规定;第三,侦查机关若对已经依法调取的电子数据进行二次“筛选”,也应当依据电子数据收集、提取的规定进行。


三、扣押、封存环节中电子数据鉴真常见审查要点


根据《新刑诉法解释》《电子数据规定》《检察院网络犯罪规定》《公安电子数据取证规则》等规定,可以将电子数据取证流程分为收集与提取、检查与侦查实验、检验与鉴定三大环节。收集与提取又细分为五种措施:扣押、封存原始存储介质;现场提取电子数据;网络在线提取电子数据;冻结电子数据;调取电子数据。以上所有环节,都涉及到电子数据鉴真的问题,由于篇幅有限,本文结合上文案例,仅讨论扣押、封存原始存储介质环节的鉴真问题。


1.收集、提取的主体审查


侦查活动应当由两名以上侦查人员进行。


实践中,电子数据收集、提取的相关笔录中有时仅有一名侦查人员签字,仅有一人侦查,会造成取证过程无人监督,取证过程的合法性难以保障,笔录内容的客观性难以保障。该种情形属于《电子数据规定》中的取证瑕疵情形,未经补正或作出合理解释的,不得作为定案的根据。


2.打印、拍照、录像方法的合法性


实践中,有侦查机关采用对微信聊天内容拍摄固定,并由当事人签字的方式提取电子数据,但遭到了辩护律师的质疑,上述案例中法院曾以提取方式不合法为由排除了该类证据。


《新刑事诉讼法解释》再次明确了扣押移送原始存储介质为原则,因此,只有在无法扣押移送的情况下,侦查机关才能采取其他措施。根据《电子数据规定》第10条、《公安电子数据取证规则》第8条,只有当既不能扣押原始存储介质,也不能直接提取电子数据的情况下才可以使用打印、拍照、录像的方法,是属于不得已而为之的方法,这类方法获得的证据证明力较前者方法而言更弱,如果违反措施选择的先后顺序使用,所得到数据的真实性难以保障。


3.对见证人的审查


见证人,顾名思义是电子数据收集、提取过程的见证者,见证人的有无及是否适格也会在一定程度上影响电子数据的真实性。辩护律师可以根据扣押笔录的内容审查是否有见证人的手写签名;扣押笔录是否记录清楚见证人的身份信息,是否存在《新刑事诉讼法解释》第80条规定的不得担任见证人的情形。


实践中部分侦查机关在邀请见证人时,并未在笔录中详细记录见证人身份信息,但《新刑事诉讼法解释》第86条新增内容“人民法院可以通过相关笔录载明的见证人的姓名、身份证件种类及号码、联系方式以及常住人口信息登记表等材料进行审查”,由此可见,扣押笔录中记载清楚见证人的身份证件种类及号码、联系方式等信息已是大势所趋。辩护律师也可以据此审查见证人的身份是否适格。


4.对取证录像的审查


没有见证人是否违法?


没有见证人见证取证过程,并不必然违法。实践中,由于侦查时效性的要求,侦查机关可能无法保证每次都能及时找到合适的见证人,但固定证据迫在眉睫,此时应当依据相应规定进行录像取证。因此,在扣押过程中,没有见证人,并不必然违法,但没有见证人同时也没有录像时,取证过程显然是违法的。


扣押过程是否一定要全程录像?


实践中,仍有侦查机关仅对扣押的部分过程进行录像。虽然《电子数据规定》第15条规定,在没有见证人时,侦查机关应当对“相关活动”录像,但后来颁布的《公安电子数据取证规则》第13条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第194条、《新刑事诉讼法解释》第80条,都明确规定了此种情形下应当对扣押过程进行全程录像。


因此,辩护律师不仅要审查扣押过程中没有见证人时有没有录像,还要审查是否进行了全程录像。


5.对封存方式的审查


封存的目的是为了使得电子数据无法被修改,确保数据的同一性、完整性。常见的封存比较多样,如使用封条封住台式机机箱开口、用屏蔽袋封存手机、用物证袋封存硬盘等。但无论使用何种方式封存,侦查机关都应当依据《电子数据规定》第8条、《公安电子数据取证规则》第11条,对封存前后的原始存储介质进行拍照。


最后,仍要强调的是,辩护律师在扣押、封存环节进行的审查仍属于外在载体的审查,为了能达到有效辩护的目的,辩护律师还应当结合其他证据材料来证明电子数据的内在载体,即电子数据本身由于以上环节的违法问题可能发生了变化,电子数据的真实性无法得到保证。


四、结语


随着互联网行业的快速发展,电子数据在刑事案件中也起到越来越重要的作用,成为名副其实的“证据之王”。通过以上分析我们可以发现,律师如果能够熟练掌握电子数据鉴真的相关规定,熟悉关于电子数据鉴真方面的辩点,就很有可能实现有效辩护的目的。


也许有的同行会说,这些问题提了也没用,公安机关的一纸情况说明,或随后再补手续就可以了,达不到打掉这些证据的目的。确实,有的案件会出现这种情况,但这并不是我们不提异议的理由,况且确实还有许多有效辩护的成功案例。


法律的普及和推广乃至严格适用都需要时间,而辩护律师则是推动这一法治进程的中坚力量,我们每一次有理有据地提出的辩护意见,都会造就一个严格适用法律的机会,让我们把握好案件中的每一次机会——“也许微乎其微,但我们正在改变世界”……


注释及引用:

[1]陈瑞华:《刑事证据法》(第三版),北京大学出版社,第233页

[2](2018)豫1628刑初374号

[3](2017)冀0133刑初150号

[4](2018)渝03刑再5号


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徐伟,京都律师事务所律师,山东大学法学院硕士。执业期间参与办理过各类新型疑难复杂网络犯罪案件。在网络平台发表过多篇文章,并在核心期刊发表过著作,对网络犯罪案件辩护、电子数据取证、信息数据安全等问题有深入研究,了解计算机软件工程相关知识。

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王馨仝,京都律师事务所律师,北京市律师协会涉外法律服务研究会秘书长。曾在英国伦敦国际刑事、国际商事大律师事务所,黎巴嫩特别刑事法庭,塞拉利昂特别刑事法院, 前南斯拉夫国际刑事法庭工作。在英国、法国、德国等国家完成国际刑法、国际商事诉讼与仲裁等方面的培训。 

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翁小平,京都律师事务所律师,刑法学博士。参与了大量重大复杂经济犯罪、职务犯罪、走私犯罪、互联网犯罪案件的辩护工作,对涉及互联网信息安全、数据安全、互联网金融、刑民交叉等问题有深入了解和研究,在企业法律风险防范领域亦有大量的研究和实务经验。


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本文始发于微信公众号(网安杂谈):他山之石 | 电子数据鉴真与有效辩护

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