□开展反诈、防诈宣传教育也应以大数据侦查的角度进行。犯罪分子依托大数据技术收集了海量信息，经数据分析后明确掌握了潜在被害人的年龄、喜好、资产状况等信息，从而量身定制犯罪方法，导致电信网络诈骗犯罪更新迭代速度极快，层出不穷、难以防范。开展宣传教育活动，应将重点根植于在特定情境下对潜在被害人的宣传教育。
电信网络诈骗犯罪严重侵犯集体财产与公民个人财产，但其侦破困难、防控不易，对该类犯罪进行概念界定和特征研究，以现代化侦查的视野分析其侦查困境，在实务层面和侦查学理论层面都具有必要性。
电子数据取证现状与证明制度间的不适应性。电子数据与传统证据不同，无法独立证明案件的某项事实，而是作为一个整体证明案件的部分事实或主要事实。这也就导致侦查人员收集的电子数据能够证明某犯罪团伙整体参与了电信网络诈骗犯罪，却难以证明犯罪团伙中某位成员具体参与了犯罪的哪个部分以及其罪责的大小。司法体系中，证明犯罪人的罪责需要通过印证，对于传统的刑事犯罪，印证证明能够保障被告人权利，维护司法公正，而对于电信网络诈骗犯罪，面对海量的电子数据，一一印证某部分电子数据证明了某位被告人的某项犯罪事实是否具有重复的可操作性？在电信网络诈骗犯罪的侦查阶段，侦查人员更倾向于提取能够证明犯罪团伙犯罪事实以及犯罪金额的电子数据，而起诉、审判阶段除这些电子数据外还要求能够证明被告人罪数和罪责的电子数据，这一要求又与公安机关电子数据取证能力不足相冲突，侦查阶段与起诉、审判阶段存在明显的不适应性。
根据《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第22条规定，对于数量众多的同类证据材料，在证明是否具有同样的性质、特征和功能时，因客观条件限制不能全部验证的，可以进行抽样验证。这为海量的电子数据证明提供了办法，但仅限于证明同类证据材料是否具有同样的性质、特征和功能，电子数据的取证制度和证明制度仍需进一步优化。
犯罪智能化与侦查技术发展滞后的结构性冲突。对于电信网络诈骗犯罪等新型网络犯罪，侦查人员的数量不再是优势的体现，技术才是决定性力量。网络犯罪会在数字世界留下数十万条电子数据，这些电子数据并不单独反映某一案件事实，而是作为一个整体为案件事实提供证明。这就意味着侦查人员首先需要对海量的数据悉数提取，其次需要对提取的数据进行分析研判，将其转换能够进入起诉和审判阶段且具有证明能力的证据。这是人力难以完成的工作，需要通过大数据、人工智能等技术的帮助，以智慧侦查模式对抗新型网络犯罪。而在实践中，基层公安机关的网安部门人员不足，技术侦查部门的技术滞后，无法形成系统性的智慧侦查力量应对新型网络犯罪。
电子数据取证视野下电信网络诈骗犯罪的侦查对策
侦查手段的优化。
一是优化关于帮助信息网络犯罪活动罪（下称“帮信罪”）的证明路径，实现对网络黑灰产等关联性犯罪的有效打击。刑法修正案（九）增设了帮信罪：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯运输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。关于帮信罪规定的出台有助于对网络黑灰产业的打击，其证明问题主要在于对“明知”和“情节严重”的认定，“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）对此作出了详尽规定。由此可知，从如上角度证明“明知”问题，不要求侦查机关能提供足以证明犯罪嫌疑人主观方面的证据，而是对证明客观事实作出了要求。换言之，只要侦查机关收集的证据能够证明犯罪嫌疑人制造了如上的客观违法事实，根据司法解释，犯罪嫌疑人就达到了“明知”的程度。这一司法解释为侦查取证提供了指导，在证明“明知”的问题上，侦查机关应从上述角度出发，通过查明客观事实进行证明，不应再秉持口供为王的思想。
关于“情节严重”的侦查取证，只要犯罪嫌疑人因犯罪获得的金额或信息网络犯罪造成严重后果即可。《解释》特别规定：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”由于网络犯罪相较于恐怖活动犯罪和危害国家安全犯罪危害较低，《解释》并未将其帮助犯正犯化，但在起诉和审判层面赋予了相对独立性。由于电信网络诈骗犯罪取证、证明困难，在《解释》出台前，对相应的帮信罪犯罪嫌疑人无法认定有罪，这不利于对法益的保护。《解释》的出台有利于侦查机关打击网络黑灰产等电信网络诈骗犯罪的关联性犯罪，破坏其犯罪链条的上游部分，压缩其犯罪条件，实现了对电信网络诈骗犯罪的间接防控。
二是以大数据侦查模式实现对电信网络诈骗犯罪的事前侦查。电信网络诈骗犯罪发生于网络环境中，犯罪证据以电子数据的形式分散于电子设备和互联网，这类新型犯罪给侦查工作带来了新挑战，侦查工作必须树立新思维，加以应对。网络空间就像一个住宅区，里面既有受保护的私人空间，也存在大量公共空间。犯罪分子只要在网络空间内活动，必然会在公共空间内留下“痕迹”，即电子数据。侦查机关应在这些公共空间内布建防控网络，对犯罪分子将要进行的犯罪活动或正在进行但尚未被发现的犯罪活动进行识别，以实现事前侦查、占据侦查主动权的目的。具体可从以下角度开展：第一，对疑似钓鱼网站和博彩网站的网络站点、疑似犯罪分子的虚拟账号等犯罪工具的识别；第二，对通讯软件内可疑、敏感信息的识别；第三，对异常的资金流动的识别。由于网络空间内存在海量的信息，以上事前侦查手段都建立在人工智能识别的基础上。通过事前侦查，在无被害人报案的情况下主动侦查，缩短案件潜伏期，在犯罪分子尚未着手转移资金和转移、销毁电子数据时对其进行锁定和追踪，提高案件侦破效率。
同时，开展反诈、防诈宣传教育也应以大数据侦查的角度进行。犯罪分子依托大数据技术收集了海量信息，经数据分析后明确掌握了潜在被害人的年龄、喜好、资产状况等信息，从而量身定制犯罪方法，导致电信网络诈骗犯罪更新迭代速度极快，层出不穷、难以防范。基于此，开展宣传教育活动，应将重点根植于在特定情境下对潜在被害人的宣传教育。特定情境指公民进行网络婚恋交友情境或公民即将实施大额网络支付活动的情境等与电信网络诈骗犯罪联系紧密的敏感情境。潜在被害人是指根据对各类电信网络诈骗犯罪的被害人进行特征分析后得出规律，符合这些特征的个人就是电信网络诈骗犯罪的潜在被害人。这些特定情境和潜在被害人的确定都建立在运用大数据技术进行检索、分析的基础上，通过大数据侦查模式下的宣传教育，能最大限度地提高公民对电信网络诈骗犯罪的识别能力和识别可能性。
制度层面的构建。
一是完善远程电子数据取证制度。电信网络诈骗犯罪等网络犯罪案件的侦查中经常涉及对电子数据的远程提取，而远程电子数据取证主要涉及以下问题：远程勘验的行为定性；技术侦查适用的规范。远程电子数据取证在查处电诈等网络犯罪中发挥着重要作用，需要对相关制度规定作进一步完善。比如，“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据等若干问题的规定》（下称《规定》）中对公安机关跨境收集电子数据的行为定性为远程勘验，作出了明确规定。在跨境电子数据取证领域，要对相应技术侦查进一步作出规定，并设立严格的监督机制以规范技术侦查措施。
二是强化侦查机关对企业的电子数据取证权。《规定》第3条规定，人民法院、人民检察院和公安机关有权依法向有关单位和个人收集、调取电子数据。有关单位和个人应当如实提供。该条规定属于强制性规定，却未规定有关单位和个人若拒绝提供或提供虚假的电子数据应承担怎样的法律后果，导致该规定在司法实践中难以得到有效落实。刑法第286条之一规定，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（1）致使违法信息大量传播的；（2）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（3）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（4）有其他严重情节的。可以看出，在电子数据取证方面，网络服务提供者只有致使刑事案件证据灭失，情节严重时才依法应受刑事处罚，而其拒不提供证据时是否应受处罚、应受何种处罚并未作出规定。笔者认为，既然对司法机关电子数据取证权的规定是强制性规定，也应当在刑法第286条规定范围之下，明确规定对拒不提供电子数据或提供虚假电子数据的有关单位和个人的处罚。
同时，为保证该项强制性权力不被滥用，相关法律也应明确规定司法机关电子数据取证权的运用条件、必要限度以及超出限度后的法律后果。相较于传统的侦查取证措施，电子数据取证更易造成对公民隐私权的侵犯，因此必须强调其依法适用；而一旦在法定的必要情况下决定采用电子数据取证措施，必须强调该项权力的权威性。通过法律明确赋予并规范侦查机关对企业的电子数据取证权，既强调了权力的强制性，也体现了行使权力的规范性。因此，有必要通过法律规制使电子数据取证权稳定运行，避免其成为一项虚设的权力，同时最大限度规范其具体运行。
来源：检察日报，作者：胡尔贵 西南政法大学刑事侦查学院教授 费鸿睿 西南政法大学硕士研究生
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http://m.legaldaily.com.cn/IT/content/2021-07/29/content_8566674.htm
本文始发于微信公众号（电子物证）：【以大数据思维破解电信网络诈骗犯罪查处难题】
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