摘要：电子数据审查判断在司法实践中的展开是以真实性审查为核心的，电子数据合法性审查发挥了对真实性的间接保障功能，但尚未真正实现其直接的维护程序正义和人权保障功能。对电子数据合法性审查应当从“合规范性”和“合正当性”两个层次依次展开，前者与真实性审查规则的耦合构成其对真实性间接保障功能的基础；后者是对侦查措施正当性的审查，是证据能力的消极和否定要素。我国当前电子数据取证规范对强制侦查措施的规制不足，限制了“合正当性”的审查功能，无法适应现代信息网络社会隐私权保障的需求，因此有必要对我国电子数据合法性审查规则予以完善。
电子数据作为数据信息时代的“证据之王”，其科技性、虚拟性等特征，意味着电子数据的取证方法和审查方式比传统实物证据更为复杂。但从立法情况看，自2021年《刑事诉讼法》修改，电子数据作为法定证据种类正式入法以来，其审查规则仅以零星条款散见于各类法律规范中，特别是其排除规则更因缺少专门依据而只能适用《刑事诉讼法》第56条第1款关于传统实物证据的排除规则。2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）第2条要求，“人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据”，第24条进一步明确了合法性审查的具体事项。这是我国首次在专门的证据规范中对电子数据的合法性审查作出规定，从而成为司法机关审查判断电子数据合法性的直接规范依据。2020年公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第66条第3款、第71条第2款，进一步明确了电子数据“不能作为证据使用”和“应当予以排除”的情形。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《新刑诉法解释》）再次对电子数据合法性审查作出专门规定，从第112条、第113条、第114条等条文看，其主要吸收了《电子数据规定》的相关内容，是目前具有最高法律效力的电子数据合法性审查规范。
然而，电子数据合法性审查规则体系的确立，并未在司法实践层面得到有效回应。实践中电子数据的审查判断往往表现为以真实性为核心的展开，合法性审查的功能主要局限于对电子数据真实性的保障，这是传统实物证据以真实性为核心的审查判断规则在电子数据领域的映射。从证据法理论看，证据的真实性以准确认定案件事实为核心，以实质真实为价值追求，而证据合法性承载的则是与实质真实具有竞争关系的程序正义、人权保障等其他价值。证据合法性与真实性应当具有价值上的并列关系，这与司法实践中以电子数据真实性审查为核心的做法形成了鲜明的反差与对比。
如何评价我国当前以真实性为核心展开的电子数据审查实践？电子数据合法性审查对证据真实性的间接保障作用，是否具有合理根据？电子数据合法性难以发挥其程序正义价值追求的障碍和出路是什么？为解答上述问题，本文在总结电子数据合法性审查实践样态的基础上，通过对电子数据合法性审查进行层次化解构，论证其与电子数据真实性之间的关系，并进一步从价值层面检视我国当前电子数据审查规则，尝试指出合法性审查的功能障碍与完善路径。
由于电子数据具有科技性、无形性等特征，其取证程序的繁杂程度远超过其他法定证据种类。因此，在电子数据合法性审查实践中，取证程序的合法性是争议焦点最集中的问题之一，又因其与证据真实性问题的交错而呈现出相当的复杂性，为合法性审查判断制造了重重困境。
《电子数据规定》对电子数据取证程序从技术和法律两个方面提出规制要求。从技术规制层面看，电子数据的收集提取应当符合特定的技术标准和技术措施。例如按照第9条规定，在“单独提取”模式下收集电子数据应当计算完整性校验值；按照第12条规定，冻结电子数据应当锁定网络应用账号。技术规制的设置是由电子数据的科技性、易变性、无形性等特征决定的，相应的技术标准和技术措施，是确保电子数据在收集和保管环节保持稳定性、同一性、完整性的必要条件。从法律规制层面看，侦查人员在收集提取电子数据过程中，应当履行相应的审批手续，落实过程记录、见证人以及录像等制度要求，其目的在于实现对侦查取证行为的程序控制，避免侦查权的滥用和程序正义的违反。在司法实践中，司法机关分别从技术和法律规制两个层面审查电子数据的合法性，这些技术和法律规制共同构成了电子数据合法性的审查要素。当部分要素的缺失导致其合法性受损时，司法机关会通过其他要素的审查来认定取证的合法性。本文试以案例1加以说明。
案例１：刘某涉嫌非法控制他人网络摄像头观看他人隐私。辩护人提出侦查人员取证程序存在违法情形：侦查人员在扣押刘某计算机时未打开机箱以查看硬盘编号，也未封存电脑主机、张贴封条，未制作扣押笔录，未拍摄扣押封存前后的照片，无法反映封口或者张贴封条处的状况；电子数据检查时被告人、见证人不在场，相关活动亦未录像。法院经审理后认为，侦查人员在收集与提取过程中制作了搜查笔录、扣押物品清单、调取证据通知书、电子数据检查笔录，相关工作程序未违反《电子数据规定》，据此认定该电子数据具有合法性并予以采信。
案件争议焦点在于侦查机关对技术和法律规制的双重违反，导致电子数据合法性出现瑕疵。法院认为，侦查机关对部分取证规范的遵守足以认定该电子数据系合法取得。此案是以电子数据合法性部分要素审查替代全部要素审查的典型例证，依其逻辑，“未封存原始存储介质”的抗辩理由无法否定扣押物品清单、扣押笔录的证明效力；反之在其他案件中，“无提取笔录”“无见证人签字”的抗辩理由同样无法否定原始存储介质封存措施的证明效力。此种电子数据合法性审查裁判思路具有较强的主观性和不确定性，因而实践中还出现了不同法院做出相反裁判的情况。这是由电子数据繁杂的取证程序导致的，实践中受各种主客观因素的制约，电子数据取证全部遵守或全部违反技术与法律规制的可能性都极低，更多情形是与案件１类似的对部分规制的违反，从而给审理法院预留了较大的裁量空间。
从《电子数据规定》第22条、第23条电子数据真实性、完整性审查条款及第24条合法性审查条款的内容对比看，电子数据真实性审查规则与合法性审查规则在技术和法律两个层面存在大量的规范交叉与重合。不仅体现在作为电子数据真实性保障措施的笔录制度、见证制度、录像制度等法律规制上的交叉，还体现在电子数据存储介质的封存、完整性校验值的计算、电子数据备份等取证技术要求的重合。这些审查要素的交叉与重合，为司法实践中以电子数据真实性审查替代合法性审查提供了制度空间。本文试以案例2加以说明。
案例2：孙某某因生产销售有毒有害牛肉而向公安机关自首，并交出手机接受侦查人员检查。辩护人提出，侦查人员扣押该手机时未制作笔录、未采取封存措施，检查该手机时亦未制作检查笔录，对手机信息截图时无见证人在场且未予录像，因此，手机及电子数据不得作为定案根据。鉴于此，侦查机关委托司法鉴定中心对孙某手机进行数据恢复和提取，获取手机微信交易情况的图片、交易记录等数据信息。围绕电子数据提取程序瑕疵是否影响证据能力的问题，法院经审理后认为，侦查机关提取证据过程虽然存在瑕疵，但孙某对手机记载信息予以认可，且相关司法鉴定对数据完整性进行了确认，故该电子数据可以作为定案根据。
上述裁判思路是，关于对电子数据完整性的司法鉴定和被告人自认，能够证实涉案电子数据在收集保管过程中并未受到污染，所承载的证据信息具备形式上的真实性，从而治愈和纠正了取证程序瑕疵对证据能力的影响，使该份电子数据通过了证据能力的检验。此时控辩双方对取证程序瑕疵引发的合法性争议本身并未得到解决，但由于电子数据经“鉴真”已经成功弥补了证据能力缺陷，使导致合法性争辩失去原有的法律意义。
按照证据法学的主流观点，证据是“证据载体”和“证据事实”的有机统一，前者是记载或证明后者的表现形式。证据载体审查是对证据是否以合法方式取得、是否以法定证据形式呈现等要素的审查，属于证据能力范畴；而证据事实审查则是对证据承载信息内容是否能够反映案件事实的审查，因而属于证明力范畴。按照证据能力审查优先于证明力审查的次序，司法机关应当先对电子数据的合法性做出确认，其后才能根据该电子数据承载的内容信息与其他证据的印证关系来认定案件事实。然而，司法实践中有时先考查电子数据与其他证据的印证情况再得出其可以作为证据予以采信的结论，存在电子数据证明力审查优先的倒置问题。本文试以案例3加以说明。
案例3：苏某某因贩卖冰毒被公安机关抓获。侦查人员从苏某手机中提取短信并以照片形式体现，证明了苏某与他人商量购买冰毒等毒品交易细节。辩护人认为，该照片属于电子数据，侦查机关未制作电子数据提取笔录，未要求持有人签字，因此不能反映任何与毒品有关的信息，也无法反映该照片与原件是否一致。法院经审理后认为，该手机短信照片与扣押清单、证人李某等人证言能够互相印证，证实李某向苏某购买冰毒的事实。
本案的争议焦点既包括证据能力层面的电子数据取证程序瑕疵问题，也包括证明力层面的电子数据内容的真实性认定问题。法院根据证据之间的互相印证，得出电子数据具有真实性的结论。这种印证证明方法的使用，导致证据的整体印证替代了单个电子数据的合法性判断。司法实践中，对微信记录、转账支付记录等拍照、打印并以书证形式呈现的现象不在少数，这种“去电子数据”化的取证方式，规避了电子数据的取证程序，裁判者往往以该证据内容能否与其他证据互相印证为判断标准来衡量其能否作为定案根据。这种以整体印证替代单一证明的审查认定模式，使司法实践中原本脆弱的电子数据合法性审查愈加空洞，也削减了电子数据合法性有效抗辩的可能。
三、以“合规范性”和“合正当性”为视角的电子数据合法性审查
从前述困境可见，司法实践中，重瑕疵电子数据补正、轻非法电子数据排除，重电子数据真实性审查、轻电子数据合法性审查，乃至“因电子数据真实，故其具备证据能力”的认定思路，使合法性审查似乎丧失了独立品格。在解决这一问题之前，有必要在理论层面对证据合法性这一概念加以解构，并进一步厘清其与证据真实性之间的功能关系。
证据合法性审查的直接表现是对构成要素是否齐备的审查，如是否符合取证主体、取证程序、证据形式等要求，这些构成要素以证据法规范的形式体现在我国刑事诉讼法和相关司法解释的条文规定之中，涵盖了证据从收集、固定到保管等各个环节。这一层次的审查是在证据法规范层面展开的要素式审查，是一种“合规范性”的审查，具备“合规范性”要件的证据当然具备合法性。但在司法实践中，证据合法性要素的不完备形态是常态，因此还有必要对证据进行第二层次的审查，即从合法性所承载的程序正义、人权保障等价值层面进行的审查，可将其概括为“合正当性”审查。一项证据如果是以违反程序正义或者以对权利造成重大侵害的方式取得，则该证据应当被认定为非法证据而不予采信。可见，第一层次“合规范性”要件的欠缺并不一定造成证据能力的丧失，而第二层次“合正当性”要件的欠缺则会引起非法证据的认定与排除。这种对证据合法性的双层次审查方式具有普适性。以讯问笔录的审查为例，当讯问笔录中未记载讯问时间时，属于“合规范性”要件的欠缺，《新刑诉法解释》允许侦查机关予以补正或者作出合理解释；但当讯问笔录系以刑讯逼供等非法方式取得时，则属正当性的欠缺，该证据系非法证据而应予排除。
从“合规范性”与“合正当性”视角解构证据的合法性审查，有助于揭示其与真实性之间的功能关系。“合规范性”要件的满足意味着该证据是由法定侦查主体按照法定程序依法收集提取的。就电子数据而言，对这些法定程序尤其是技术规范的遵守，客观上具有间接保障电子数据真实性的作用。而“合规范性”要件欠缺的情形则相对复杂，如图１所示，对“合规范性”要件欠缺的电子数据，应当进一步检验其“合正当性”，如电子数据的提取并未损害司法正义或者造成严重的权利侵害，则应再进一步验证该种“合规范性”的欠缺是否对电子数据真实性产生影响。情形①表明在电子数据真实的情形下，可以作为证据予以采信；情形②表明因电子数据失真而无法予以采信；情形③和情形④说明当“合正当性”要件欠缺时，无论该电子数据是否真实，均不能作为证据予以采信。对比分析这4种情形可以得出以下结论：
从图１中可见，存在“合规范性”缺损的电子数据在②③④情形下丧失了证据能力，但在情形①中电子数据仍然可以作为定案根据予以采信，“合规范性”审查对证据能力产生的冲击被真实性审查予以补救。这是由于相当一部分的电子数据取证规范既属于取证合法性要求，同时还具有保障证据真实性的功能，造成了合法性与真实性审查规则的耦合。对于这种真实性审查规则的运用，有学者批判“与证据的合法性、证据能力相比较，法官更为重视证据的真实性、证明力。一个通过非法手段所获取的‘非法证据’，只要在真实性上是没有问题的，法院通常照样将其采纳为定案的根据”。德国刑事诉讼司法实践中也存在类似做法，法院认为“证据的排除不能与根据‘真实’事实处理案件这一最高利益相冲突”。笔者认为，当从“合规范性”视角审视合法性审查时，情形①存在一定的合理性。由于电子数据不仅具有传统实物证据的客观性特征，同时还具有脆弱性和依赖性，一旦被排除将会给指控犯罪造成巨大障碍。如果电子数据“合规范性”的欠缺并未达到违反程序正义或者造成重大权利侵害的程度，则该证据的使用符合司法公正基础上的效率原则。以“快播案”为例，行政执法人员在“现场执法时未能记录服务器或硬盘的序列号等个体特征，未能进行封存，也未能对全盘数据或特定数据计算校验值”等问题，是“合规范性”层面而非“合正当性”层面的瑕疵问题。法院通过司法鉴定完成电子数据的鉴真，裁判认定“在办案机关扣押、移转、保存服务器的程序环节，文创公司为淫秽物品鉴定人提供转码服务等技术支持，没有破坏服务器及其所存储的视频文件的真实性，检材合法有效”，从而使作为关键证据的电子数据发挥了证明作用。
这一层次的审查是从程序正义出发，要求侦查行为达至犯罪控制与权利保障之间的平衡。按照比例原则的要求，当国家权力运行可能造成对公民基本权利的侵犯时，应当为权力运行设定必要的限度。《刑事诉讼法》规定的非法证据排除规则，禁止侦查机关“采用侵犯公民基本权利的有辱人格尊严的作为或不作为的方法，对被追诉人的肉体或精神进行折磨，使其产生巨大的痛苦”，所取得的证据“即使是真实的，也不能作为证据采用”，这体现出对被追诉人口供的“合正当性”审查要求。与“合规范性”审查相比，“合正当性”是证据能力审查的消极性、否定性要素。以非法侦查方法获取的证据，无论是否真实、是否对发现案件事实具有促进作用，都必须被排除在证据体系之外，否则会造成对程序正义和权利保障的冲击。一部完整的证据法规范，应当实现对实体正义和程序正义的双重追求，即意味着“合规范性”和“合正当性”审查不可偏废，特别是后者作为证据能力审查的消极因素，具有重要的“一票否决”功能，标志着司法正义的真实状况。
《电子数据规定》第28条是电子数据的排除条款，但其有别于《刑事诉讼法》第56条第1款中关于以非法方法收集言词证据的排除规定，该条款规定的是电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪，以及有增加、删除、修改等影响电子数据真实性的排除情形，显属“非真”证据的排除，而不是严格意义上“非法”证据的排除。前图中情形②的电子数据就属于第28条列举的情形，因不具有真实性而被排除，情形③④则是因电子数据的取得存在重大程序瑕疵而欠缺程序正当性，无论该电子数据真实与否都不能作为证据予以采信，系非法证据的排除。实际上《电子数据规定》和《新刑诉法解释》对非法电子数据的排除并没有作出直接规定，《电子数据规定》第27条和《新刑诉法解释》第113条采用了与传统实物证据相同的瑕疵证据审查与排除的思路，即从“瑕疵证据”到“不能补正或合理解释”再到“证据排除”。两者均规定了电子数据不能补正或者作出合理解释时，不能作为定案根据的具体情形：（１）未以封存状态移送的；（２）笔录或者清单上没有调查人员或者侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章的；（３）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；（４）有其他瑕疵的。以上可以归纳为电子数据的“来源不明”，这里的“来源不明”指向的仍然是证据的真实性。正如有学者所说：“来源不明的物证、书证之所以被视为‘非法证据’，至少是因为这种‘来源不明’足以对其来源的真实性产生实体性的影响。”实际上，在现行电子数据规范中难以找到第③④种情形下排除证据的直接条款，“合正当性”审查缺少基本的规范基础。因此有学者指出，《电子数据规定》围绕电子数据的真实性、可靠性问题设置了一系列侦查取证和审查认定规则，却未对电子取证程序问题加以关注。这种偏重证据真实性的证据法规范，使“合规范性”审查几乎构成了证据合法性审查的全部内容，由此也解释了司法实践中大量存在合法性争议的电子数据仍然被采信为定案根据的现象（如前文3个案例），而真正基于“合正当性”审查被排除的电子数据并不多见。
可见，我国当前电子数据合法性审查是以“合规范性”为主的审查模式，缺少必要的“合正当性”审查，导致实质正义与程序正义的失衡。“合正当性”审查的缺失，既是非法电子数据排除规则的缺失，也是程序正义保障功能的缺失，导致“合规范性”审查对证据真实性的间接保障几乎成为合法性审查功能的全部内容。其直接原因是我国电子数据的规范建构使然，根本原因则在于权利保障价值的缺位。
《电子数据规定》制定的目的之一是实现惩罚犯罪与保障人权的统一，与《刑事诉讼法》立法目的保持了一致。但电子数据“合正当性”审查的缺失，导致我国司法机关难以通过事后审查的方式对电子数据侦查取证行为实施程序控制，由此极易造成电子数据强制侦查措施的失范和现代信息网络社会电子数据所承载的公民隐私权、信息权、通信权等基本权利保障的失灵。
在刑事诉讼中，侦查措施可以分为强制侦查和任意侦查。强制侦查属于采用强制手段、可能侵害个人重要利益的处分行为，一般在立法上实行法定主义原则，实施中贯彻令状主义和比例原则。强制侦查可分为对人强制侦查，如拘留、逮捕等限制和剥夺人身自由的强制措施，以及对物强制侦查，如搜查、扣押等强制措施，电子数据强制侦查显属后者。我国刑事诉讼立法对相当一部分的对物侦查措施规定了审批程序，其中既包括对具有强制力和权利干涉性的侦查措施的审批程序，如搜查应当经县级以上公安机关负责人批准，也包括对不具有强制力和权利干涉性的侦查措施的审批程序，如侦查应当由县级以上公安机关负责人批准、聘请有专门知识的人鉴定应当经县级以上公安机关负责人批准。显然，我国刑事侦查措施的规制涵盖了避免侦查权力滥用和行政管理的双重目的，并非以强制侦查和任意侦查为标准而设定，权利保障也并非其出发点。电子数据取证程序遵循了同样的思路，虽然《电子数据规定》要求部分电子数据侦查取证行为需履行相应的审批程序，但并未有效契合电子数据取证“有形强制”与“无形强制”的特征，导致实践中大量具有权利干涉性的电子数据侦查取证行为未能受到必要的程序控制。
由于传统物证、书证的有形性，其是否属于涉案证据能够一目了然，取证行为一旦造成权利干涉能够被权利人感知。对这种“有形强制”的取证行为，《刑事诉讼法》规定了搜查、扣押的主体、范围、审批程序等，基本能够满足公民住宅权、人身权和财产权保障需求。就电子数据而言，2021年全国人大常委会先后审议通过的《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》）和《中华人民共和国个人信息保护法》从数据安全和个人信息保护的角度分别要求，“任何组织、个人收集数据，应当采取合法、正当的方式”“国家机关应当依照法律、行政法规规定的权限、程序处理个人信息”。然而电子数据的海量性、集合性，决定其包含的涉案与非涉案信息、公开与隐私信息混杂交织。通过搜查、扣押电子数据及其存储介质，侦查人员能够获取全部数据信息，其中所包含的隐私信息也完全暴露在侦查人员视野之下。以手机扣押为例，实践中侦查人员在逮捕犯罪嫌疑人时一般会扣押其随身携带的物品，手机也在被扣押的物品范围之内。法律虽然要求侦查人员扣押手机应履行一定的审批程序，但并未要求提取检查手机中存储的内容信息时另行履行审批手续。这意味着对存储介质的处分行为受到法律规制，但对数据信息的处分行为却不受法律约束，后者承载的隐私利益无法得到法律保障。以传统实物证据“有形强制”取证程序来约束电子数据取证，显然无法有效实现权利保障的目的。
第二，电子数据“无形强制”取证规则的欠缺。电子数据与存储介质的可分离性决定电子数据的提取除与存储介质“一体收集”外，还可以“单独提取”。在后一模式下，侦查机关能够直接处分数据信息且权利人无法感知，这种“无形强制”的侦查取证行为具有较高的权利侵害风险，应当是程序控制的重点。从现行取证规范看，《电子数据规定》以及2019年公安部出台的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《电子数据取证规则》）规定了5种电子数据收集和提取措施：扣押、封存；现场提取；网络在线提取（网络远程勘验）；冻结；调取。同时规定了电子数据检查、鉴定等措施，并对其中部分取证措施提出了审批要求，如网络在线提取或涉及技术侦查措施的网络远程勘验应当经过严格的批准手续、冻结电子数据应当由县级以上公安机关负责人批准、调取电子数据应当经办案部门负责人批准。《新刑诉法解释》第112条还强调审查电子数据技术调查、技术侦查取证是否经过严格的批准。然而为数不多的审批要求仍然是以行政管理为主，并未有效契合电子数据“无形强制”取证的发生节点，也未体现出对隐私权的保障。一方面，部分“无形强制”取证行为不受规制。如现场提取、网络在线提取和非技术侦查型网络远程勘查等并不需要严格的批准手续，对境内远程计算机信息系统上的电子数据无论是否公开、是否涉及个人隐私均可以网络在线提取。另一方面，有限的程序性规则有被规避的可能。实践中电子数据取证一般采用“先获取后读取”的方式，例如“搜查＋扣押存储介质＋电子数据鉴定”“扣押存储介质＋电子数据检查”“现场勘验＋现场提取电子数据”“向第三方调取＋电子数据鉴定”等。以现场勘验时提取电子数据和扣押存储介质后的电子数据检查为例，二者系电子数据被获取后的信息读取行为，《电子数据取证规则》未对二者要求履行审批程序，故其应属任意性侦查措施。但实际上，现场勘验、扣押的对象仅是物理空间或存储介质，后续的数据提取和检查阶段才是数据信息内容被侦查人员读取的关键环节，权利干涉性远大于先前行为，然而此类可能侵害隐私权的取证环节，并未受到必要的程序规制。
可见，在现行电子数据取证规则下，电子数据侦查取证存在“以任意侦查之名，行强制侦查之实”的风险。侦查规制的先天不足，使司法机关对电子数据开展“合正当性”审查欠缺法律依据。由此也解释了，我国当前司法实践中的电子数据合法性审查几乎都是在“合规范性”层面展开、在“合正当性”层面展开的围绕侦查行为侵犯隐私权的争议情形则极为少见的原因。
在现代信息网络社会中，随着数据信息技术的飞速发展，社会生产关系和人类生活方式随之发生重大变革，公民的隐私权、数据信息权等新兴权利的位阶也相应提升。作为上述权利载体的电子数据与传统物证、书证展现出不同的证据形态，程序正义的彰显要求电子数据侦查取证程序做出时代回应。以电子数据最常见的存储介质智能手机为例，截至2020年12月，我国手机网民规模为9.86亿，占网民总数的99.7%；手机网络支付用户规模达8.53亿，占手机网民的86.5%。智能手机已经是现代社会人类生活不可或缺的一部分，承担着即时通讯、消费娱乐、生产经营等功能，其存储的信息量之巨大远非传统实物证据能够比拟。对智能手机信息的关联比对还能够反映出使用者的社会关系、行为偏好、生活习惯等个人隐私。可以说，现今有数据信息的地方就有隐私，二者相伴而生。如果不对电子数据侦查行为进行严格的程序控制，一旦侦查人员为达到侦查目的而任意搜索、翻检、利用电子数据信息以及其中的个人隐私信息，程序正义将荡然无存。作为信息时代的新型证据种类，电子数据具有与前信息时代的传统证据不同的证据形态，证据立法也应当进行相应调整。全然比照传统实物证据的合法性审查以“真实性保障”为价值追求的标准来衡量电子数据，已经远不能适应“数据化”的社会生活。域外司法已经注意到信息时代的隐私权保障问题，例如有判例将通过Ｘ线检查快递包裹的手段认定为“射线对信息造成的侵害相当于强制措施”，因为该检查手段能够确定物品种类并继而侵犯发件人和收件人的隐私，并认为“对于这种隐私权侵害进行评价发生的变化，这是时代的变化，反映了在高度信息化的社会中个人信息的重要性”。
我国未来电子数据合法性审查规则的完善，应当以权利保障为核心而展开，着眼于对电子数据侦查取证行为正当性的审查，并健全对隐私权等公民基本权利的救济途径。
１．重塑电子数据侦查取证规则——以隐私权保障为基点
无论是“有形强制”还是“无形强制”的电子数据侦查取证，均应当将“对隐私权造成直接侵害的数据信息获取行为”作为规制重点。无论英美法系还是大陆法系，对强制侦查措施的审批都采用令状主义，由法官对搜查、扣押实行司法审查。从长远看，我国也应建立由客观中立的一方如法院或检察院对强制侦查措施开展司法审查的模式。当前阶段，则有必要从实现审批实质化和过程性监督等方面着手，以弥补当前电子数据侦查取证司法控制的不足。
（１）引入搜查、扣押的“合理根据”标准。这里的合理根据应当是在犯罪事实与待搜查、扣押的电子数据及其存储介质之间建立起合理关联，该关联应当具备客观的证据基础，不能仅仅是侦查人员的主观感受和经验判断。其借鉴意义在于，在当前司法实践中，侦查人员通常根据其侦查策略和侦查经验来断定搜查、扣押对象可能与犯罪事实相关，造成了搜查、扣押措施的随意和过度使用。因而，应当从客观层面要求侦查人员提供能够说明电子数据与犯罪事实之间存在证明关系的合理根据，将与待证事实无关联的电子数据及其存储介质排除在强制侦查范围之外。
（２）限定电子数据信息提取的特定范围。电子数据存储的海量数据包罗万象，以“合理根据”扣押电子数据存储介质后，对现场提取、网络在线提取或者对电子数据进行检查等信息接触行为，均应当限定为与待证事实相关的范围。由于电子数据隐蔽性强、储存类型复杂、提取检查范围无法预测等客观因素，应当要求侦查人员以及受其指派、聘请提取、检查的人员，尽到“合理注意义务”，对电子数据原件、备份或镜像文件等，都应持此要求。
（３）强化过程性监督。对于可能对隐私权造成直接侵害的数据信息提取环节，应当严格执行持有人在场制度、见证制度或者录像制度以避免侦查权滥用。通过强制见证来限定电子数据取证行为的合理边界，并赋予见证人相应的权利义务，允许见证人对侦查过程发表意见并记录在案。在确无见证可能的场合，则应以全程录像替代见证制度，以备事后审查之需。
（４）完善审批管理程序。《数据安全法》强调公安机关因侦查犯罪的需要调取数据时，应当按照国家有关规定，经过严格的批准手续。从电子数据的具体规范看，《电子数据规定》和《电子数据取证规则》规定了网络在线提取、网络远程勘验等电子数据取证措施，但对网络在线提取并未规定相应的审批程序，对未采取技术侦查措施的网络远程勘验也未要求履行相应的审批程序，存在立法疏漏。这两种新型电子数据侦查措施在特定情形下显现出强制侦查措施的特征，与在特定物理空间内采取搜查措施相比，两者在权利干涉性上几乎没有本质区别。因此，应当视其权利干涉程度，设置与搜查、扣押等强制侦查措施相同的审批标准。
“合规范性”是价值中立的审查层次，其着重于侦查行为是否遵从技术与法律的双重取证规范，目的在于保障证据的同一性、真实性；而“合正当性”的关注焦点则与权利保障价值直接相关，强调的是侦查权力是否被滥用、电子数据是否以侵害公民基本权利等非法方式获取。“合正当性”审查是合法性审查的否定要素，对于合法性审查能否实现其独立品格起到关键作用。
基于这两个层次的考察，可以将电子数据违法侦查取证分为“影响真实型”和“权利侵害型”两种形态。前者是形式上的、轻微的违反取证规范的行为，由此获取的证据属于瑕疵证据，应当允许通过“补正或作出合理解释”以治愈其证据能力。例如《电子数据规定》列举的侦查机关未封存原始存储介质、笔录中缺少侦查人员签字、未计算完整性校验值等均属于此种情形。在“合规范性”方面有所缺损的电子数据，如果其形式上的真实性并未受到影响，应当允许其作为证据予以采信，这既未违反程序正义，又有助于实现实体正义。“权利侵害型”取证行为则属于侦查权力的滥用，对公民隐私权等合法权益构成严重侵害，由此获取的证据应当属于非法证据，并将其排除在证据体系之外。例如扣押无合理根据认定与所涉案件有关的犯罪嫌疑人手机，并通过电子数据检查而获取的涉案证据。
“无救济则无权利”，因此有必要建立隐私权的事后救济机制。可以借鉴立法对以非法方法获取言词证据的程序性制裁方式，对于以侵犯隐私权的违法方式取得的电子数据，一是依职权排除，即要求检察院和法院依法审查电子数据的合法性，对于以侵犯隐私权等公民基本权利的方式获取的电子数据，应当认定其系非法取得并予以排除，不得作为定案根据；二是依诉权排除，即准许犯罪嫌疑人、被告人向检察院、法院提出电子数据取证侵犯隐私权并要求排除电子数据的申请，检察院、法院经审查后认为可能涉嫌侵犯公民基本权利的，可以要求侦查机关提供搜查、扣押“合理根据”的证明、能够证实电子数据提取过程的见证人证言、录像等，以证实其取证手段的合法性。必要时，侦查人员、见证人等人员还应当出庭接受法庭调查。此外，检察院在审查起诉过程中发现侦查人员以轻微侵害公民基本权利、未造成严重后果的方式取得电子数据的，应当启动必要的法律监督。
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原文始发于微信公众号（电子物证）：【电子数据合法性审查规则的反思与完善】
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